Actualiteiten Overheden25 maart 2010

Verkoop oz niet aanbestedingsplichtig, tenzij ..

Het Europese Hof van Justitie (: HvJEU) heeft afgelopen donderdag, 25 maart j.l., een belangrijke uitspraak gewezen in de zaak C-451/08 waarin duidelijk is gemaakt wanneer nu wel en niet sprake is van een overheidsopdracht met betrekking tot verkoop van onroerende zaken en gebiedsontwikkelingen (klik link voor de volledige tekst van het arrest en de conclusie van de Advocaat-generaal in deze zaak). De uitspraak van het HvJEU in de zaak Auroux/Roanne d.d. 18 januari 2007 (C-220/05) lijkt daarmee beter in perspectief te worden gezet.

De casus "Müller", waar ging het om?

Voorwerp van de overeenkomst was de beoogde verkoop van een 24 ha groot terrein van een voormalige kazerne in Duitsland door aanbestedende dienst A (de Bundesanstalt). Het bewuste terrein lag binnen de gemeentegrenzen van aanbestedende dienst B (de gemeente), die het terrein graag opnieuw zag ingericht.

Bij de beoogde verkoop van de grond door A aan een derde werd daarom door A en B overleg gevoerd, om te beoordelen welk bod stedenbouwkundig het meeste extra waarde voor B, de gemeente, zou creëren. Ook waren A en B overeengekomen, dat de grond pas definitief zou worden verkocht en overgedragen aan een derde indien de gemeenteraad van B daarmee instemde. A zou bovendien de keuze van (de gemeenteraad van) B volgen.

A heeft de verkoop bekend gemaakt. In het kader van de beoogde verkoop heeft A biedingen gekregen van Helmut Müller, GSSI en twee anderen.

De gemeenteraad van B heeft de voorkeur voor het plan van GSSI en geeft aan bereid te zijn om voor het plan van GSSI een bestemmingsplanprocedure te beginnen. Daarop verkoopt A de kavel aan GSSI.

Helmut Müller kan zich daar niet in vinden en begint een procedure tegen A, stellende dat de verkoop had moeten plaatsvinden door middel van een aanbestedingsprocedure. Vanwege het overleg tussen A en B meent Helmut Müller namelijk dat A een concessieovereenkomst voor werken aan GSSI heeft verleend. In eerste instantie wordt Helmut Müller in het ongelijk gesteld. In hoger beroep stelt de rechter een aantal belangrijke prejudiciële vragen waar het hier om gaat.

De uitspraak van het HvJEU in de zaak "Müller" 

1. In haar uitspraak van 25 maart j.l. maakt het HvJEU duidelijk dat de verkoop van onbebouwde of bebouwde kavels niet aanbestedingsplichtig is en dus ook niet aan te merken valt als overheidsopdracht van werken, onder andere, omdat de aanbestedende dienst dan niet optreedt als koper en de overeenkomst geen betrekking heeft op een werk (zie HvJEU C-451/08, ro 41 en 42).

Die bepaling is van potentieel belang voor alle overheidsopdrachten. Uit ro 41 kan namelijk afgeleid worden dat er alleen sprake is een overheidsopdracht als de aanbestedende dienst (de Staat, provincie, gemeente, waterschap, ..) optreedt als opdrachtgever of koper. In omgekeerde situaties zou er dan geen sprake zijn van een overheidsopdracht in de zin van richtlijn 2004/18/EG. 

2. Als de grond eigendom is - of wordt - van een derde kan er geen sprake zijn van een concessie van werken in de zin van art. 1 lid 3 richtlijn 2004/18/EG, omdat een concessie veronderstelt dat de eigendom nog bij de aanbestedende dienst rust.

Het feit dat een grondeigenaar "risico" loopt, omdat een gevraagde bouwvergunning kan worden afgewezen, maakt volgens het HvJEU niet dat er (alsnog) sprake is van een concessie. Bij een concessie moet volgens het HvJEU namelijk risico worden gelopen uit hoofde van de concessieovereenkomst. Regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw van de aanbestedende dienst vallen daar niet onder (ro 78). 

3 Het HvJEU heeft verder benadrukt, dat vervolgens alleen sprake is van een overheidsopdracht als er sprake is van een tegenprestatie, een bezwarende titel (HvJEU C-451/08, ro 47 en 48). De aanbestedende dienst moet dus een rechtstreeks economisch belang hebben bij die prestatie.

Daarvan is volgens het HvJEU in een drietal gevallen sprake: 

a) als de aanbestedende dienst eigenaar wordt van het werk waarop de opdracht betrekking heeft.
b) indien de aanbestedende dienst op grond van een rechtstitel over het uit te voeren werk zal kunnen beschikken.
c) als derde optie benoemt het HvJEU een aantal verschillende situaties, bijvoorbeeld:

I het geval dat de aanbestedende dienst economische voordelen zou kunnen halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het werk (gezien ro 56 en 57, zie ook hierna sub 5, is aannemelijk dat een aanbestedende dienst geen economisch voordeel heeft als alleen medewerking wordt verleend aan wijziging van het bestemmingsplan), of;

- II dat de aanbestedende dienst financieel heeft deelgenomen aan de verwezenlijking van het werk (publieke middelen inzet, of onroerende zaken voordelig verkoopt) of risico loopt bij een economische mislukking van het werk. Het is niet duidelijk of het een limitatieve opsomming betreft. De conclusie van de Advocaat-generaal (link, al. 59 e.v.) lijkt daar op te wijzen.

(In eerdere uitspraken van het HvJEU is bepaald dat ook als een aanbestedende dienst verdergaande eisen stelt aan een bouwplan dan gebruikelijk in het kader van de ruimtelijke ordening, sprake kan zijn van een verplichte aanbesteding (zie in dat kader wederom de conclusie van de AG in al. 59 ev en de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2009). 

4. Het sub 3 gestelde impliceert dat de door de opdrachtnemer uit te voeren prestatie juridisch afdwingbaar moet zijn (HvJEU, C-451/08, ro 60 t/m 63). 

5. De hiervoor bij 3 sub a t/m c aangehaalde situaties doen zich niet voor, indien de aanbestedende dienst medewerking verleent aan een planontwikkeling bij de gewone uitoefening van regulerende bevoegdheden zoals het opstellen of wijzigen van een bestemmingsplan. De uitoefening van die bevoegdheid maakt nog niet dat een, op basis van dat goedgekeurde bestemmingsplan, uitgevoerd werk voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst zoals bedoeld in art. 1 lid 2 sub b van richtlijn 2004/18/EG (HvJEU C-451/08, ro 56 t/m 58 en 64 t/m 69).

Als u naar aanleiding van deze uitspraak, of met betrekking tot andere bouw- of aanbestedingsaspecten, vragen heeft: bel gerust en vraag naar Colette Gonsalves of Niek Hoogwout !

Deel deze pagina:

Contactpersoon