Actualiteiten Bouw- en Aanbestedingsrecht 430 september 2010

Aanbestedingen

Selectie- of geschiktheidseisen

Het gaat nogal eens mis met het stellen van selectie- of geschiktheidseisen of eisen met betrekking tot kwaliteitsbewaking door aanbestedende diensten.

Selectie- of geschiktheidseisen hebben betrekking op de bewijsmiddelen waarmee een gegadigde of een inschrijver kan aantonen dat hij voldoet aan de door de aanbestedende dienst gestelde eisen ten aanzien van financiële en economische draagkracht, technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid. Het gaat dan bijvoorbeeld om het overleggen van een bankverklaring, bewijs van een geldende verzekering, een balans, een lijst van opdrachten uit het verleden of referenties.

De door een aanbestedende dienst in dat kader te stellen eisen moeten niet-discriminerend, objectief en transparant (lees: voor iedereen duidelijk en begrijpelijk) zijn en in verhouding staan tot de aard en omvang van de te vergeven opdracht. De opsomming van criteria waar de geschiktheid aan getoetst mag worden in, bijvoorbeeld art. 48 en 49 van richtlijn 2004/18/EG, art. 48 en 49 BAO of 2.8 t/m 2.10 ARW 2005, bevatten een gesloten systeem. Andere aspecten mogen niet getoetst worden.

Het is daarom verstandig om de eisen altijd zorgvuldig te (laten) controleren en je bovendien af te vragen of een bepaalde eis wel zinnig is, gezien de opdracht die in de markt wordt gezet (denk bijvoorbeeld aan het eisen van een FSC-certificaat, terwijl het om een asfalteerwerk gaat waarbij geen hout wordt toegepast). Indien bij een aanbesteding een kwaliteitscertificaat wordt geëist, moet bovendien zijn aangegeven dat ook gelijkwaardige certificaten worden erkend.

Als je meent dat rare of te strenge eisen worden gesteld, stel daarover dan een vraag bij inlichtingen (en blijf nadien ook aanvullende schriftelijke vragen stellen als een onduidelijk of onbevredigend antwoord wordt gegeven, omdat je anders later mogelijk het verwijt krijgt dat je te laat bent met je klacht). Stel ook vragen als je wel over een certificaat beschikt, maar niet zeker weet of het eigen certificaat gelijkwaardig is aan het gevraagde certificaat.

Indien je als inschrijver bij een aanbesteding niet aan de gestelde eisen voldoet, dan kan je toch inschrijven als je bij inschrijving kan aantonen dat je bij de uitvoering een derde zal inzetten die wel aan die eisen voldoet. Dat bewijs kan in de regel met een eenvoudige brief worden geleverd, waarin die derde verklaart dat hij bij een eventuele gunning het deel van de opdracht zal uitvoeren waarop de eisen betrekking hebben. Indien verlangt wordt dat een inschrijver beschikt over bepaalde certificaten (bijvoorbeeld ISO), kan op dezelfde wijze een beroep worden gedaan op een derde (zie punt 4.4 en 4.5 van LJN BN5585). Hetzelfde geldt indien een combinatie wordt gevormd voor de aanbesteding, in dat geval kan in principe op gelijke wijze een beroep worden gedaan op de ervaring etc. van één van de andere deelnemers in de combinatie of derden.

Over welke periode mag bewijs worden gevraagd? Indien gevraagd wordt om een verklaring van de omzet, mag maximaal over een periode van 3 jaar voorafgaande aan de dag van de beoogde aanbesteding worden gevraagd om bewijsstukken. Langer mag niet, korter wel.

Voor wat betreft het aantonen van ervaring met de uitvoering van bepaalde opdrachten, de technische bekwaamheid, wordt in de richtlijn voor overheidsopdrachten 2004/18/EG, het BAO en het ARW 2005 onderscheid gemaakt tussen werken enerzijds en leveringen en diensten anderzijds. Voor werken geldt een termijn van maximaal 5 jaar vóór de dag van de aanbesteding. Voor leveringen en diensten is die termijn maximaal 3 jaar. Ook hier geldt: langer mag niet, korter wel.

Als bij een aanbesteding te lange termijnen worden gehanteerd (bijvoorbeeld ervaring aantonen over de afgelopen 5 jaar bij een beoogde levering), dan is het verstandig om (indien de wijziging niet in je eigen belang is) daar tegen te protesteren bij inlichtingen (en blijf nadien ook protesteren als een onduidelijk of onbevredigend antwoord wordt gegeven, omdat je anders mogelijk het verwijt krijgt dat je te laat bent met je klacht).


Geschil en combinatie

Als twee bedrijven als combinatie inschrijven en vervolgens in rechte als combinatie willen opkomen tegen een beslissing van de rechtbank, dan dienen zij allebei als procespartij genoemd te worden in de dagvaarding (zie punt 5.2 t/m 5.4 van LJN BN2970). Indien slechts één van de combinanten genoemd wordt in de dagvaarding zal de vordering niet ontvankelijk worden verklaard.


Aanneming van werk/bouwrecht

Algemene voorwaarden en onderaanneming

Indien een overeenkomst van aanneming van werk wordt gesloten, schakelt de aannemer vervolgens veelal onderaannemers in. Let erop dat de verplichtingen uit de overeenkomst met de opdrachtgever een-op-een worden doorgelegd aan de onderaannemer. Voor een onderaannemer en een opvolgende onderaannemer geldt uiteraard precies hetzelfde.

Let tevens op dat de opdrachtgever in de aannemingsovereenkomst geen andere algemene voorwaarden van toepassing verklaart dan in het bestek worden genoemd, omdat je anders een botsing van algemene voorwaarden krijgt (een zogenaamde "battle of forms"). Mogelijk zijn er dan zelfs helemaal geen algemene voorwaarden van toepassing.

Bovendien kan in de regel alleen een beroep op algemene voorwaarden worden gedaan als die voorwaarden voorafgaand of bij het sluiten van de overeenkomst zijn overhandigd. Meld het bijvoegen van algemene voorwaarden specifiek in een offerte en/of laat tekenen voor de ontvangst van de algemene voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst, zodat je later kan bewijzen dat de algemene voorwaarden daadwerkelijk zijn overhandigd aan de wederpartij.

Termijnen en particulieren

Bij het sluiten van een overeenkomst van aanneming van werk wordt veelal een betalingsschema overeengekomen. Ook bij particulieren is dat geen probleem. Alleen is een particulier op grond van art. 7:767 BW slechts verplicht te betalen naar rato van de stand van het werk. Dat kan betekenen dat u conform de overeenkomst gerechtigd bent om een factuur te verzenden, terwijl de particuliere opdrachtgever die factuur nog niet hoeft te voldoen (en dus ook nog niet in verzuim kan raken) omdat de stand van het werk bij benadering niet overeenkomt met het gefactureerde bedrag.

Dat kan ondervangen worden door een afwijkende factuur in te dienen en/of door in de overeenkomst te bedingen dat er (maximaal) 10% van de aanneemsom bij een notaris wordt gestort of voor dat bedrag een andere zekerheid wordt verstrekt.

Ook kan aansluiting worden gezocht bij de (oude) regeling van het GIW, te weten: 10% betalen bij start bouw, 20% na leggen ruwe begane grondvloer, 20% na leggen van de ruwe verdiepingsvloer(en), 20% na het waterdicht maken van het dak, 20% na het stuc-, spuit- en tegelwerk en 10% voor of bij oplevering. De facturen komen dan ongeveer overeen met de stand van het werk. Voor renovaties en verbouwingen zal een aangepaste regeling overeengekomen moeten worden.


Onwerkbaar weer

De mooie zomer is weer bijna voorbij, het weer wordt alweer onstuimiger. De regeling van onwerkbaar weer wordt dan ook weer van belang. Indien in de overeenkomst een bepaalde, vaste, datum is opgenomen of een vast aantal dagen/weken/maanden kan in principe geen beroep worden gedaan op vertraging wegens onwerkbaar weer. Slecht weer komt in die situatie voor risico van de aannemer.

Dat is anders als de bouwtijd is uitgedrukt in zogenaamde werkbare werkdagen. In dat geval schuift de opleverdatum op met het aantal onwerkbare werkdagen. Onder onwerkbare werkdagen vallen collectieve vakantiedagen van het gehele bedrijf en dagen waarop het weer zo slecht is dat er gedurende het grootste deel van de dag niet gewerkt kan worden door personeel en/of materieel (AVA 1992/UAV 1989 respectievelijk tenminste 5 uur voor een hele onwerkbare dag en tenminste 2 uur voor een halve onwerkbare dag. Let op dat het GIW, SWK en Woningborg alleen hele onwerkbare dagen kennen, dat kan nog al wat verschil uitmaken!).

Om discussie over het aantal werkbare werkdagen met de opdrachtgever te voorkomen of te beperken is het verstandig om in de (koop-/)aannemingsovereenkomst op te nemen dat de aannemer het onwerkbare weer op de bouwplaats registreert en dat de aannemer regelmatig (zeg 1x per kwartaal of maand) een overzicht aan de opdrachtgever zal verstrekken. Geef de opdrachtgever daarbij 7 werkdagen de tijd om te protesteren tegen de vastlegging van onwerkbare dagen. Als de opdrachtgever dan niet (snel) protesteert tegen een overzicht, kan er in beginsel vanuit worden gegaan dat de registratie correct is.

Ten slotte

Wij hopen u hiermee van dienst te zijn geweest. Indien u naar aanleiding van deze mail, of met betrekking tot andere bouw- of aanbestedingsaspecten vragen heeft: bel gerust. Als u in onze informatie iets mist, of een onjuistheid ontdekt, dan horen wij dat ook graag. Ziet u in een volgend mailbericht een bepaald onderwerp graag besproken: meld dat ons!

Indien u andere belangstellenden voor dit bericht weet die geen e-mail van ons hebben ontvangen, schroom dan niet om dit bericht door te zenden of hen te vragen zich bij ons aan te melden.

Dit e-mailbericht verschijnt in principe ieder kwartaal. Het volgende mailbericht verschijnt omstreeks 31 december 2010, of zoveel eerder als zich nuttige informatie voordoet.

Indien u wilt reageren naar aanleiding van dit artikel, dan kunt u contact opnemen met Niek Hoogwout of Colette Gonsalves.

Bijlagen: 2

Deel deze pagina:

Contactpersoon