Actualiteiten Bouw- en Aanbestedingsrecht 51 oktober 2010

Aanbestedingen

Overheidopdracht voor diensten of concessieovereenkomst voor diensten

In zijn conclusie van 9 september j.l. heeft AG Mazák van het HvJEU geoordeeld dat indien een aanbestedende dienst een opdracht gunt aan een opdrachtnemer, maar daar zelf niet voor betaald, er in principe sprake is van een concessieopdracht voor diensten (zie C-274/09, ro 31 t/m 39). Dat de dienst door de daadwerkelijke afnemer wordt betaald via een voorgeschreven intermediair doet daar volgens de AG niet aan af. Het onderscheid tussen opdracht en concessie voor diensten is van belang, omdat richtlijn 2004/18/EG en het Bao niet van toepassing zijn op een concessieovereenkomst, maar wel op een overheidsopdracht voor diensten. Dat neemt niet weg dat ook bij de plaatsing van een concessie wel (enige) transparantie betracht moet worden. De uitspraak van het HvJEU wordt op korte termijn verwacht. We berichten u zo spoedig mogelijk nadien nader.

ARW 2005: Model K > lagere overheid mag afwijken

De zogenaamde model K-verklaring blijft de gemoederen bezig houden. Bedoelde verklaring is een bijlage bij het AanbestedingsReglement Werken 2005 (: ARW 2005), welk reglement veelvuldig bij aanbestedingen in de bouw van toepassing wordt verklaard.

Het ARW 2005 schrijft in, o.a., art. 2.25.3, voor dat de model K-verklaring moet zijn ondertekend door de (lees: statutair) bestuurder van een inschrijver en verlangt dat de aldus ondertekende verklaring bij inschrijving wordt overgelegd. Door ondertekening van de model K-verklaring verklaart de (hoogste) bestuurder dat er bij de inschrijving geen strijd is (geweest) met het (Europese) mededingingsrecht.

Let goed op dat die eis ook geldt als het overleggen van het model K-formulier niet specifiek wordt genoemd of gevraagd in de aanbestedingsstukken en ook als er gebruik wordt gemaakt van een zogenaamde eigen verklaring. De eis maakt namelijk onderdeel uit van het ARW 2005, welk reglement op de aanbesteding van toepassing is verklaard.

Het niet bij de inschrijving voegen van het model K-formulier heeft dan tot gevolg dat een inschrijving ongeldig is en geacht wordt niet gedaan te zijn! Herstel van een fout of verzuim in het model K-formulier is na aanbesteding niet mogelijk (zie LJN BM9596, ro 5, voor een recente uitspraak in hoger beroep en LJN BN0068, ro 4.8 t/m 4.11, voor een kort nadien gewezen uitspraak in kort geding met gelijke strekking).

Niet alle aanbestedende diensten zijn echter verplicht om het ARW 2005 voor te schrijven (in principe zijn alleen de bouwdepartementen van de Rijksoverheid hiertoe verplicht). Andere opdrachtgevers kunnen het ARW 2005 ook voorschrijven, maar zijn dan gerechtigd om van één of meer voorwaarden in het ARW 2005 afwijken. Dus ook voor wat betreft de model K-verklaring.

Als u mag afwijken en afwijkt van het ARW 2005 doe dat dan bij voorkeur duidelijk, zowel in de aankondiging als in de aanbestedingstukken, zodat daar naderhand geen discussie over ontstaat.


Alcateltermijn


In verband met de invoering van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (: Wira) op 19 februari j.l. is art. 55 Bao aldus gewijzigd dat lid 2, 3 en 4 van die bepaling, waarin de zogenaamde Alcateltermijn verwoord is, zijn vervallen. Vergelijkbare bepalingen zijn nu opgenomen in de Wira. Zo bepaalt art. 4 lid 1 t/m 3 Wira, dat een termijn van tenminste 15 kalenderdagen moet worden aangehouden voorafgaande aan de definitieve gunning vanaf de dag van verzending van de voorgenomen gunning. Als die termijn eindigt op een zaterdag, zondag of een erkende feestdag is in de lidstaat waar de aanbesteding wordt gehouden, eindigt de termijn op grond van verordening 1182/71/EEG in dat geval op de eerstvolgende werkdag om 24:00 uur.

Let op dat de opschortende termijn van tenminste 15 kalenderdagen tussen de aankondiging van een voorgenomen gunning en de daadwerkelijke gunning géén vervaltermijn is, tenzij er een afwijkende regeling is opgenomen in de aanbestedingsstukken. Dat betekent dat een inschrijver in de normale situatie ook na ommekomst van de termijn van tenminste 15 dagen nog een geschil aanhangig kan maken (zie LJN BL5256, ro 4.4 t/m 4.4.7).

De termijn van tenminste 15 dagen na de aankondiging van een voorgenomen gunning gaat pas lopen nadat de aanbestedende dienst de relevante redenen om al dan niet te gunnen aan alle gegadigden of inschrijvers heeft gemeld (zie LJN BN2234, ro 4.3, art. 6 lid 1 Wira en p. 6/7 MvT Wira). Die eis is opgenomen met als doel om het aantal procedures tegen gunningsbeslissingen te beperken. In dat kader kan in ieder geval de volgende (niet limitatieve) informatie worden verstrekt:

  • bekendmaking van de eindscores van de afgewezen inschrijver en de beoogde ondernemer (bij het gunningscriterium van de laagste prijs kan volstaan worden met de inschrijfsommen);
  • bij emvi: de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de redenen waarom die inschrijver op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximale score heeft, en
  • bij emvi: verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria.

Nadeel van deze methode is dat een inschrijver die het werk niet gegund krijgt niet ziet hoeveel andere inschrijvers hij moet passeren om alsnog in aanmerking te komen voor gunning, waardoor die inschrijver mogelijk alsnog een kansloze procedure start. Daarom is het verstandig om tevens de rangorde van alle inschrijvers en/of een geanonimiseerd totaaloverzicht met scores te verstrekken.

Bij de mededeling van de relevante redenen moet ook de termijn worden vermeld waarbinnen een procedure moet worden begonnen. Als binnen de termijn van tenminste 15 dagen na de voorgenomen gunning geen geschil aanhangig wordt gemaakt, dan staat het de aanbestedende dienst vrij om de opdracht definitief te gunnen.
Indien wel tijdig een geschil wordt aangespannen, dan moet de aanbestedende dienst conform art. 7 Wira wachten met gunnen tot nadat in dat geschil een voorlopige voorziening bij voorraad is gegeven.

Aanneming van werk/bouwrecht

Oplevering

Letters zijn geduldig, daarom kan het geen kwaad om weer eens te wijzen op de regeling in par. 9 UAV 1989. Als het UAV 1989 op een werk van toepassing is verklaard en de opdrachtgever heeft conform par. 3 UAV een directie aangesteld, dan is het aan de aannemer om de directie te vragen om het werk op te nemen (par. 9 lid 1). De opdrachtgever kan daar op reageren, maar hoeft dat niet.

Indien de directie van oordeel is dat het werk nog niet gereed is voor oplevering, dan kan de directie dat op voorhand per brief melden aan de aannemer. Formeel hoeft de directie dan nog niet te melden waarom het werk niet is goedgekeurd, of waarom geen opname wordt gehouden. Melden van de tekortkomingen kan echter geen kwaad.

Reageert de directie niet of volgt er geen opname van het werk, dan moet de aannemer om het werk opgeleverd te krijgen een aangetekende brief aan de directie zenden met het verzoek om het werk binnen 8 dagen nadien alsnog op te nemen. Ervan uitgaande dat de directie die brief ontvangt is het nu wel belangrijk om een opname te houden, omdat het werk anders geacht wordt goedgekeurd te zijn op de achtste dag na verzending van de aangetekende brief (par. 9 lid 6).

Als de directie (al dan niet na het eerste verzoek) overgaat tot opneming van het werk, dan moet de directie binnen 8 dagen na die opname schriftelijk melden of het werk al dan niet goedgekeurd is. Als de directie van oordeel is dat het werk onvoldoende is - en dus niet goedgekeurd kan worden - dan moet de directie tevens de redenen voor de onthouding van de goedkeuring vermelden (par. 9 lid 3). Let wel op dat bij die opsomming alle punten worden genoemd die reden zijn om het werk niet op te nemen/goed te keuren, omdat nadien in principe alleen nieuwe gebreken mogen worden opgevoerd welke bij de eerste melding nog niet kenbaar waren.


Bedenk dat kleine gebreken die een ingebruikname van het werk niet in de weg staan geen reden voor afkeuring van het werk mogen zijn. Een klein gebrek is daarbij een rekkelijk begrip, omdat het om punten moet gaan die voor een volgende betalingstermijn moeten kunnen worden hersteld.

Als de directie het werk gemotiveerd afkeurt, dan moet de aannemer nadien opnieuw een opname vragen om het werk goedgekeurd te krijgen (par. 9.8 en 9.9).

Oplevering is van belang voor de aannemer, omdat na oplevering het risico voor het werk weer terug gaat naar de opdrachtgever. Behoudens indien een garantie is bedongen of als er sprake is van onverhoopte verborgen of ernstige gebreken is de aannemer nadien niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk.

Art. 14 AVKA 1979, art. 8 AVA 1992 en art. 11 Covo 2010 bevatten een vergelijkbare regeling, met als belangrijk verschil dat (gedeeltelijke) ingebruikname van het werk bij die voorwaarden in beginsel tot gevolg heeft dat het werk (gedeeltelijk) geacht wordt opgeleverd te zijn.

Ten slotte

Wij hopen u hiermee van dienst te zijn geweest. Indien u naar aanleiding van deze mail, of met betrekking tot andere bouw- of aanbestedingsaspecten vragen heeft: bel gerust. Als u in onze informatie iets mist, of een onjuistheid ontdekt, dan horen wij dat ook graag. Ziet u in een volgend mailbericht een bepaald onderwerp graag besproken: meld dat ons!

Indien u andere belangstellenden voor dit bericht weet die geen e-mail van ons heeft ontvangen, schroom dan niet om dit bericht door te zenden of hen te vragen zich bij ons aan te melden.
Indien u andere belangstellenden voor dit bericht weet die geen e-mail van ons hebben ontvangen, schroom dan niet om dit bericht door te zenden of hen te vragen zich bij ons aan te melden.

Dit e-mailbericht verschijnt in principe ieder kwartaal. Het volgende mailbericht verschijnt omstreeks 31 december 2010, of zoveel eerder als zich nuttige informatie voordoet.

Indien u naar aanleiding van deze nieuwsbrief wilt reageren, dan kunt u contact opnemen met Niek Hoogwout of Colette Gonsalves. 

Deel deze pagina:

Contactpersoon