Actualiteiten Bouw- en Aanbestedingsrecht 612 november 2010

Aanbestedingen

Meer ruimte voor gebiedsontwikkeling?

Op 16 september j.l. heeft AG Jääskinen van het Europese Hof (HvJEU) in de conclusie in een inbreukprocedure tegen de Spanje (C-306/08 (vanwege de vertaling ook de Engelse versie)) gepleit voor een terughoudende opstelling van het HvJEU bij de beoordeling van de uitvoering van mogelijk indirecte overheidsopdrachten door particulieren. Daarmee heeft hij feitelijk gepleit voor een (nog) beperktere uitleg van het aanbestedingsrecht dan in de zaak Müller (C-451/08) van dit jaar.

Vooropgesteld moet worden dat de zaak ziet op een specifieke Spaanse wettelijke regeling waarop de oude richtlijn 93/37/EEG van toepassing was en waarbij "particulieren" de mogelijkheid werd geboden om onder omstandigheden stedenbouwkundige projecten in eigen beheer uit te voeren (ro 27 t/m 29). De Europese Commissie (EC) stelt dat de mogelijkheid in die wet van particuliere uitvoering, in de conclusie van de AG aangemerkt als "indirect beheer" (ro 31), in een concreet geval kan kwalificeren als aanbestedingsplichtige overheidsopdracht.

En dan zijn we weer terug in Nederland, want in zekere zin gebeurt hier hetzelfde bij projectontwikkeling met een beroep op "zelfrealisatie".

Het standpunt van de EC is niet vreemd, als bedacht wordt dat in de Spaanse situatie de grond met, bijvoorbeeld een nieuwe weg, na uitvoering om niet moet worden overgedragen aan de overheid en dat de betrokken overheid daarnaast ook nog allerhande eisen aan de openbare werken stelt.

Zoals bekend is er op grond van art. 1 lid 2 sub b van richtlijn 2004/18/EG sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht indien er: a) een schriftelijke overeenkomst is, b) onder bezwarende titel, c) tussen een aanbestedende dienst en d) een of meer ondernemers in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen met betrekking tot e) (het doen) uitvoeren van een werk (met welke middelen dan ook) dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet. Het gaat om cumulatieve eisen. Wordt aan één van de voorwaarden niet voldaan, dan is er geen sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht.

In de Spaanse zaak staat niet ter discussie dat aan nagenoeg alle vereisten voor een overheidsopdracht is voldaan. Alleen de vraag of er in die zaak sprake is van een bezwarende titel (de tegenprestatie van de overheid voor de openbare werken) staat nog ter discussie (ro 78 en 79).

Met betrekking tot de vraag of in de casus sprake was van een bezwarende titel haakt de AG aan bij de hiervoor aangehaalde uitspraak in de zaak Müller, waar werd gesteld dat er sprake moet zijn van een wederzijds bindend karakter tussen de gevraagde en de te leveren prestatie (ro 85 en 86). Van een bezwarende titel is daarom volgens de AG enkel sprake als de aanbestedende dienst rechtstreeks of indirect zijn eigen middelen gebruikt: door betaling aan de opdrachtnemer, of doordat die aanbestedende dienst in een concreet geval afziet van inkomsten of middelen (ro 89).

In de specifieke Spaanse situatie komt de AG vervolgens tot de conclusie dat er géén sprake was van een bezwarende titel, omdat de grondeigenaar - en niet een aanbestedende dienst - betaalt voor de openbare werken of diensten (ro 31 en 90). De betrokken overheid betaalt dus niets voor de openbare werken en loopt ook geen inkomsten mis. Volgens de AG bestaat er in dat geval geen gevaar dat de mededinging wordt vervalst en is een aanbesteding daarom niet nodig (ro 88).

Omdat de ondernemer die het project uitvoert niet het recht heeft om het openbare werk te exploiteren, is volgens de AG evenmin sprake van een concessie van werken (ro. 93). Bovendien is de vordering van de Europese Commissie daar niet op gericht, zodat het HvJEU daar volgens de AG ook niet over hoeft te oordelen (ro 92). Al met al is de AG van oordeel dat er in de Spaanse situatie geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht.

Als het HvJEU de conclusie van de AG volgt, dan wordt het arrest in de zaak Müller bevestigd en de aanbestedingsplicht bij overheidsopdrachten (mogelijk) nog weer iets verder ingeperkt.

Of het zover komt is nog even afwachten. De AG geeft namelijk géén oordeel over het eventuele (economische) belang van een aanbestedende dienst bij de realisatie van de betreffende openbare werken welke na realisatie (om niet) worden over gedragen aan die aanbestedende dienst (ro 29/69), zoals omschreven in ro 49 t/m 54 van het arrest in de zaak Müller (HvJEU C-451/08, zie hiervoor).

In de Nederlandse Mortiere zaak heeft het Hof Den Haag in 2001, in een deels vergelijkbare situatie waarbij de openbare ruimte indirect werd betaald door de kopers van woningen, geoordeeld dat er ook dan wel degelijk sprake was/kan zijn van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht (zie ro 6).

Onduidelijk is verder of de betrokken overheid de uitvoering van de openbare werken kan afdwingen (vergelijk de zaak Müller hiervoor aangehaald, ro 61 en 62).

Ten slotte blijft onduidelijk wat de status is van de voorafgaande openbare aanbesteding, waarbij de uitvoerende particuliere ondernemer toestemming kan verkrijgen om de openbare werken uit te voeren, als de meerwaarde die door het stedenbouwkundige project is ontstaan op passende wijze ten goede komt aan de plaatselijke gemeenschap (ro 28).

Kortom: wordt zo spoedig mogelijk vervolgd!

Onderzoek Europese Unie

Zoals u weet heeft de Europese Unie (EU) de ambitie om de meest concurrerende economie ter wereld te worden. Omdat een groot deel van de Europese economieën nu nog bestaat uit overheidsopdrachten, streeft de EU naar meer concurrentie bij het vergeven daarvan. Een van de mogelijkheden om dat doel te bereiken is door het stimuleren van elektronische aanbestedingen. Op 18 oktober j.l. is het definitieve Groenboek (COM(2010) 571) verschenen met voorstellen van de EU om de doelstelling tot het houden van meer elektronische aanbestedingen te bereiken. Tevens wordt met de voorstellen beoogd om een wildgroei aan verschillende systemen te voorkomen, waarmee het doel alsnog gemist zou worden. In het Groenboek worden verder de relevante artikelen in de algemene overheidsrichtlijn 2004/18/EG en de richtlijn speciale sectoren 2004/17/EG in herinnering geroepen op basis waarvan elektronisch aanbesteden mogelijk is.

Zie voor de samenvatting van het EU voorstel de volgende link: http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2010/e-procurement/citizens_summary_nl.pdf.

Zie voor de complete tekst van het EU Groenboek: http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2010/e-procurement/green-paper_nl.pdf waarin verwezen wordt naar: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0245:FIN:NL:PDF.

U kunt tot 31 januari 2011 een reactie indienen bij de EU met betrekking tot de 15 vragen van de EU in het Groenboek. Indien u wilt reageren op de voorstellen van de EU, dan kan dat via de volgende link: http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2010/e-procurement_en.htm

Hoe meer aanbestedende diensten en ondernemingen reageren, hoe groter de kans dat er uiteindelijk objectieve en uniforme regels worden vastgesteld (voor elektronische aanbestedingen)!


Ten slotte

Wij hopen u hiermee van dienst te zijn geweest. Indien u naar aanleiding van deze mail, of met betrekking tot andere bouw- of aanbestedingsaspecten vragen heeft: bel gerust. Als u in onze informatie iets mist, of een onjuistheid ontdekt, dan horen wij dat ook graag. Ziet u in een volgend mailbericht graag een bepaald onderwerp besproken: meld dat ons!

Indien u andere belangstellenden voor dit bericht weet die geen e-mail van ons hebben ontvangen, schroom dan niet om dit bericht door te zenden of hen te vragen zich bij ons aan te melden.

Dit e-mail bericht verschijnt normaal gesproken ieder kwartaal. Het volgende mailbericht verschijnt omstreeks 31 december 2010, of zoveel eerder als zich nuttige informatie voordoet.

Deel deze pagina:

Contactpersoon