Actualiteiten Bouw- en Aanbestedingsrecht12 januari 2011

4e Kwartaalbericht 2010 met interessante informatie.


Aanbestedingen


Drempelbedragen 2011

Op grond van art. 7 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (: Bao) is het Bao pas van toepassing als sprake is van een overheidsopdracht en die beoogde overheidsopdracht boven een bepaalde drempel uitkomt. In art. 13 van het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (: Bass) staat een vergelijkbare bepaling voor aanbestedingsplichtige opdrachten in de nutssector.

Voor de periode tot en met 31 december 2011 blijven de drempels ongewijzigd op:

  • € 4.845.000,00 voor werken, zowel onder het Bao als het Bass
  • €    125.000,00 voor (kort gezegd) leveringen en diensten onder het Bao door de Staat
  • €    193.000,00 voor andere leveringen en diensten onder het Bao (zie art. 7 sub b Bao!)
  • €    387.000,00 voor leveringen en diensten waarop het Bass van toepassing is.

De eerst volgende wijziging van de drempelbedragen zal zijn met ingang van 1 januari 2012. De dan geldende drempels zullen omstreeks eind november/medio december 2011 bekend worden gemaakt.

Voor een definitie van de verschillende overheidsopdrachten verwijzen we naar art. 1h, i en j Bao.


Selectie- en geschiktheidseisen

Het is aan de aanbestedende dienst om bij een aanbesteding eisen te stellen met betrekking tot de geschiktheid van de mogelijke gegadigden. Enige restrictie is dat de te stellen selectie- of geschiktheidseisen in verhouding moeten staan tot de aard en omvang van de te vergunnen opdracht en niet mogen zijn toegeschreven op een bepaalde oplossing of uitvoerder. De aldus vastgestelde eisen moeten in ieder geval worden vermeld in de aankondiging.

 

Zijn de selectie- of geschiktheidseisen eenmaal vastgesteld, dan moet de opdrachtgever zich houden aan de eigen eisen en procedure. Zowel voor, bij als na inschrijving.


Beroep op bekwaamheid 3e

Ook als je zelf niet voldoet aan de selectie- of geschiktheidseisen bij een aanbesteding kan en mag je inschrijven. Je mag in dat geval een beroep doen op de bekwaamheden van derden, om aan te tonen dat je toch aam de eisen voldoet. Bij inschrijving moet je dan aantonen dat je bij uitvoering van de opdracht ook daadwerkelijk over die bekwaamheden kan beschikken, wil je nog in aanmerking komen voor gunning. In de regel volstaat dan dat je een verklaring van de beoogde derde overlegt bij inschrijving. Beroep op een derde kan met betrekking tot de gevraagde financiële en economische draagkracht (art. 48 lid 2 Bao), technische bekwaamheid (art. 49 lid 3 Bao) en voor certificaten (art. 50 en 51 Bao). Zie voor een recent voorbeeld met betrekking tot een beroep op certificaten van een derde een uitspraak van het hof Amsterdam (ro 4.4 t/m 4.8), de rechtbank Groningen (ro 4.3 en 4.4) en de rechtbank Den Haag (ro 4.2).

 

Voornoemde uitspraak van de rechtbank Groningen (ro 4.5 t/m 4.7) is ook van belang, omdat daarin wordt bevestigd dat het inschakelen van een derde voor een beroep op een bepaalde bekwaamheid niet tot gevolg heeft dat de "hoofdaannemer" die ervaring vervolgens als eigen ervaring kan opvoeren. Wil dat het geval zijn, dan moet de "hoofdaannemer" de gevraagde ervaring zelf hebben opgedaan.


Combinaties

Voor deelnemers in een beoogde combinatie geldt hetzelfde: ook zij kunnen een beroep doen op de bekwaamheden van derden voor het geval de combinanten zelf niet gezamenlijk aan de eisen voldoen. Een combinatie kan bovendien een beroep doen op de bekwaamheden van de afzonderlijke combinanten om aan de gestelde eisen te voldoen (art. 3 lid 3, 38 lid 3 en 49 lid 4 Bao).

 

Omdat het vormen van een combinatie is toegestaan, mogen aan een combinatie géén zwaardere eisen worden gesteld dan aan een inschrijver die zelf aan alle eisen voldoet.


Onderaanneming

Het is een inschrijver toegestaan om bij de uitvoering van de opdracht onderaannemers in te zetten (art. 25 Bao). Onderaanneming kan dan ook in principe niet verboden worden. Wel mag een aanbestedende dienst vooraf aan de inschrijvers vragen om aan te geven welk deel van de opdracht in onderaanneming wordt uitgevoerd, alsmede eisen dat de inschrijver aantoont dat de beoogde in te zetten onderaannemer voldoet aan de door de opdrachtgever in dat kader gestelde eisen.

Referenties

Wat betreft het aantonen van ervaring vragen aanbestedende diensten in de regel om een maximum aantal opdrachten aan te tonen. Dat is op zich merkwaardig, omdat de richtlijn overheidsopdrachten, het Bao en het ARW 2005 uitgaan van een lijst met alle uitgevoerde werken in de afgelopen 5 jaar, respectievelijk alle verrichtte leveringen en diensten in de afgelopen 3 boekjaren. Om de controle door de aanbestedende dienst te vergemakkelijken is het handig om het overzicht te beginnen met een opsomming van nieuwe opdrachten welke nog in uitvoering zijn (zo mogelijk met vermelding van de in dat kwartaal op ieder werk gerealiseerde omzet) en vervolgens een opsomming te geven, in afnemende volgorde, van de in de afgelopen 5 jaar opgeleverde werken, respectievelijk in de afgelopen 3 jaar verrichte leveringen en diensten.


Nadere toelichting inschrijving

Op grond van art. 52 Bao kan een aanbestedende dienst nadere informatie opvragen met betrekking tot de bij de inschrijving gevoegde stukken die zien op de geschiktheid van de inschrijver. Het gaat dan om een verduidelijking. Aanvulling of vervanging van stukken mag niet, zeker niet als daardoor fouten in een inschrijving worden gecorrigeerd en/of de gelijke behandeling. Uit de rechtspraak volgt dat een aanbestedende dienst ook op andere punten dan genoemd in art. 52 Bao een verduidelijking kan vragen (zie bijvoorbeeld: hof Leeuwarden, ro 10 t/m 13).


Mededinging


Correspondentie interne advocaat

Het HvJEU heeft op 14 september j.l. in de zaak C-550/07 (Akzo, ro 42-49, 56, 58, 94-96) bevestigd dat een advocaat in dienstbetrekking niet dezelfde mate van professionele onafhankelijkheid heeft als een externe advocaat. Aangenomen wordt dat een advocaat in dienstbetrekking, vanwege de afhankelijkheid die voortvloeit uit het werken in loondienst minder goed met eventuele belangenconflicten tussen zijn beroepsverplichtingen en de doelstellingen en wensen van zijn cliënt (lees: werkgever) kan omgaan als een externe advocaat. Dat een interne advocaat ook aan de gedragsregels gebonden is, maakt dat niet anders. Een interne advocaat kan daarom (vanuit de optiek van het mededingingsrecht) niet worden gelijkgesteld met een externe advocaat. Een onderneming die zich tot haar interne advocaat richt, richt zich derhalve niet tot een onafhankelijke derde. Bij een onderzoek door, bijvoorbeeld de NMa kan een interne advocaat daarom geen beroep doen op de vertrouwelijkheid van zijn brieven met - of vanuit - het bedrijf waarvoor hij werkt. Bij een externe advocaat zou dat wel het geval zijn geweest.


Aanneming van werk/bouwrecht


NEN-Normen

Op 16 november j.l. heeft het hof te Den Haag (ro 14) uitgemaakt dat de NEN-normen waarnaar in het Bouwbesluit en de Regeling Bouwbesluit 2003 worden verwezen moeten worden beschouwd als algemeen geldend normen. De bepalingen van de Bekendmakingswet zijn daarop niet van toepassing, omdat het geen algemeen verbindende voorschriften in de zin van de grondwet of de Bekendmakingswet zijn. Omdat de normen worden vastgesteld door het NNI hoeft de Staat die normen niet op de wijze zoals voorzien in de Bekendmakingswet bekend te maken. Het NNI hoeft de NEN-normen daarvan het auteursrecht en hoeft zij de normen niet gratis ter beschikking te stellen.


Meer- en minderwerk

Om discussie over meer- of minderwerk te voorkomen is het verstandig om eventueel meerwerk altijd op voorhand schriftelijk te melden met een indicatie van de kosten en daardoor eventueel extra benodigde bouwtijd. De opdrachtgever heeft dan nog de kans om desgewenst de opdracht aan te passen. Houd er rekening mee dat een post AKW&R geacht wordt in de prijs van het eventuele meerwerk inbegrepen te zijn. Ga alleen over tot uitvoering van het meerwerk als er schriftelijk opdracht wordt gegeven. Als er geen algemene voorwaarden zijn overeengekomen, geldt een en ander op grond van art. 7:755 BW ook.

 

Melding van meerwerk is niet nodig als de opdrachtgever had moeten begrijpen dat bepaalde extra werkzaamheden noodzakelijk zijn en/of een kostenverhoging tot gevolg zouden hebben. Dan kan echter nog steeds discussie ontstaan over de hoogte van het meerwerk, zodat het ook om die reden van belang is om voorafgaande aan de uitvoering een offerte op te stellen en af te geven.

 

Op grond van par. 36 lid 3 UAV wordt aangenomen dat de aannemer per saldo 10% meer- en minderwerk binnen de overeengekomen bouwtijd kan uitvoeren. Dat betekent echter niet dat meer dan 10% meer- en minderwerk automatisch recht geeft op bouwtijd verlenging of vergoeding van meerwerk. Alleen als bij de opgave van het meerwerk extra bouwtijd wordt geclaimd kan meerwerk in principe aanleiding geven tot bouwtijdverlenging. Anders niet.


Ten slotte

Wij hopen u hiermee van dienst te zijn geweest. Indien u naar aanleiding van deze mail, of met betrekking tot andere bouw- of aanbestedingsaspecten vragen heeft: bel gerust. Als u in onze informatie iets mist, of een onjuistheid ontdekt, dan horen wij dat ook graag. Ziet u in een volgend mailbericht een bepaald onderwerp graag besproken: meld dat ons!

 

Indien u andere belangstellenden voor dit bericht weet die geen e-mail van ons heeft ontvangen, schroom dan niet om dit bericht door te zenden of hen te vragen zich bij ons aan te melden.

Dit e-mail bericht verschijnt in principe ieder kwartaal. Het volgende mailbericht verschijnt omstreeks 31 maart 2011, of zoveel eerder als zich nuttige informatie voordoet.

Voor vragen kunt u zich wenden tot Niek Hoogwout of Colette Gonsalves.

Deel deze pagina:

Contactpersoon