Actualiteiten Bouw- en Aanbestedingsrecht11 maart 2011

1e Kwartaalbericht 2011 met interessante informatie.


Aanbestedingen


Onderzoek Europese Unie

De Europese Commissie heeft op 27 januari j.l. het Groenboek (COM(2011) 15) gepubliceerd, met voorstellen om de huidige richtlijnen voor overheidsopdrachten (2004/17/EG en 2004/18/EG) aan te passen. In dat kader heeft de Commissie 114 vragen opgesteld waarmee de Commissie, onder andere, de volgende vragen wil onderzoeken:

  • hoe kunnen bepaalde procedures worden vereenvoudigd (ten behoeve van MKB) zonder in strijd te komen met de eisen van transparantie en non-discriminatie.
  • hoe kan de administratieve rompslomp van aanbestedingen worden beperkt?
  • hoe kunnen grensoverschrijdende aanbestedingen worden gestimuleerd?
  • onder welke voorwaarden kan samenwerking tussen aanbestedende diensten worden vrijgesteld van toepassing van de EU-aanbestedingsregels (nu alleen rechtspraak)?
  • moeten de EU-regels worden gewijzigd ten behoeve van de bevordering van innovatie of sociale dan wel milieuoverwegingen of, omgekeerd, moeten er EU-voorschriften worden vastgesteld die de verplichting opleggen om uitsluitend producten te kopen die voldoen aan bepaalde milieunormen of om een bepaald percentage van het budget te reserveren voor innoverende goederen en diensten?
  • moeten er strengere regels worden vastgesteld om vriendjespolitiek, corruptie en belangenconflicten te vermijden?
  • kan een efficiënte mededinging op de aanbestedingsmarkten worden gewaarborgd?
  • kan worden voorkomen dat bepaalde leveranciers de markt gaan domineren, of dat aan offertevervalsing of verdeling van de markt onder de inschrijvers wordt gedaan?
  • wat moet worden gedaan om de markten (voor overheidsopdrachten) in derde landen, buiten de EU, toegankelijker te maken voor Europese ondernemingen?

Kortom een belangrijk onderzoek, niet in de laatste plaats omdat je als partij bij aanbestedingen nu kan proberen de complexiteit van de procedures te beperken. Zie voor meer informatie de Marktconsultatie EU over modernisering aanbestedingen met toelichting.

U kunt tot 18 april 2011 een reactie indienen bij de Europese Commissie met betrekking tot het consultatiedocument. Indien u wilt reageren op de voorstellen van de commissie, dan kan dat door een mail te zenden aan het volgende adres: MARKT-CONSULT-PP-REFORM@ec.europa.eu.

U kunt uw reactie ook richten aan de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht: info@aanbestedingsrecht.org. Zij zorgen dan voor een gebundelde doorzending aan de Commissie.

Hoe meer aanbestedende diensten en ondernemingen reageren, hoe groter de kans dat de beoogde herziening een succes zal worden voor iedereen.


Geschiktheids- en selectie-eisen

Het is aan een aanbestedende of potentiële opdrachtgever om de eisen te stellen waar een opdrachtnemer aan moet voldoen om in aanmerking te komen voor de opdracht. De in dat kader te stellen eisen worden in beginsel limitatief opgesomd in art. 45 t/m 51 Bao. In alle gevallen geldt echter dat de eisen in verhouding moeten staan tot de aard en omvang van de beoogde opdracht en niet tot gevolg mogen hebben dat bepaalde gegadigden worden bevoordeeld of juist uitgesloten. Stel bij twijfel altijd schriftelijke vragen, ongeacht of voorzien is in een inlichtingenronde.


Gunningscriteria

De criteria op basis waarvan de inschrijvingen worden beoordeeld moeten in principe gedurende de gehele aanbesteding hetzelfde blijven en mogen zeker na de voor de inschrijving bepaalde datum niet meer worden aangepast, omdat de (beoordeling van de) aanbesteding anders over moet. Zie voor twee recente voorbeelden: rechtbank Arnhem, ro 4.14 e.v, en rechtbank Amsterdam, ro 4.4.


Beoordeling inschrijvingen

Een aanbestedende dienst dient de geldige inschrijvingen te beoordelen aan de hand van de gunningscriteria. In beginsel mag de aanbestedende dienst daarbij uitgaan van de opgave van de inschrijvers. Dat is alleen anders indien in het bestek aanvullende bewijsstukken zijn verlangd of als op voorhand duidelijk is, of moet zijn, dat de aanbieding niet behoorlijk kan worden nagekomen (zie de rechtbank Groningen, ro 4.9, waarin geoordeeld werd dat het niet mogelijk was om binnen 1 uur een pakket vanuit Den Haag in Slochteren af te leveren. Bedoelde uitspraak heeft inmiddels een tweede kort geding tot gevolg gehad (wat niet gepubliceerd is), waarbij partijen zijn overeengekomen dat de aanbesteding wordt overgedaan).


Motivering voorgenomen gunning

Alvorens een opdracht definitief mag worden verstrekt moet een aanbestedende dienst eerst een voornemen tot gunning uitspreken. De inschrijvers die niet in aanmerking komen voor de opdracht krijgen daarvan bericht. In dat bericht moet de aanbestedende dienst alle relevante redenen vermelden waarom de beoogde winnaar - en niet de af te wijzen inschrijver - in aanmerking komt voor gunning. Tegen dat voornemen kunnen de andere inschrijvers ageren binnen een termijn van ten minste 15 dagen (let op: sommige aanbestedende diensten maken daar een vervaltermijn van!). Als in de brief waarin de aanbestedende dienst de voorgenomen gunning meldt niet duidelijk alle relevante redenen staan, dan gaat de termijn van 15 dagen ook nog niet lopen en mag de aanbestedende dienst de opdracht ook nog niet gunnen. Zie bijvoorbeeld rechtbank Amsterdam, ro 4.6. Gunt de aanbestedende dienst de opdracht ten onrechte wel, dan kan die overeenkomst vernietigd worden.


Formaliteiten

We kunnen het niet vaak genoeg herhalen: aanbestedingen zijn formalistisch. Als je niet voldoet aan de eisen, dan is je inschrijving ongeldig en heb je geen belang meer bij de opdracht. Dat wordt weer eens bevestigd in een uitspraak van de rechtbank te Den Haag van 1 februari j.l. (BP2873, ro 3.3.) waar een inschrijver abusievelijk de inschrijfstaat in strijd met de eisen niet in een afzonderlijke extra envelop had gedaan en op grond daarvan ongeldig werd verklaard. Kortom: lees zorgvuldig de eisen!


Combinatie

Op grond van art. 4 lid 3 Bao kan een samenwerkingsverband van ondernemers, een zogenaamde combinatie, inschrijven op een aanbesteding. Tegen een voorgenomen gunning kan in de regel in kort geding worden opgekomen. Een combinatie moet in dat geval als combinatie de vordering instellen, dan wel moeten de afzonderlijke vennoten ieder een dagvaarding uitbrengen. Zie bijvoorbeeld rechtbank Den Haag 24 januari 2011 (BP1988, ro 4.1. e.v.).


Aanneming van werk/bouwrecht


Herziening UAV

Zoals u wellicht weet heeft het Ministerie van VROM opdracht gegeven aan het Instituut voor Bouwrecht om de Uniforme Administratie Voorwaarden 1989 (UAV 1989) "licht" te herzien.

Zie verder het commentaar "uit het veld", met bijdragen van diverse personen die vanuit hun werk regelmatig te maken hebben met de UAV 1989. Niet alle bijdragen zijn in het voorstel verwerkt. De definitieve tekst van de herziene UAV 2011 wordt in de loop van dit jaar verwacht.

Houd er te zijner tijd rekening mee, dat de Standaard RAW 2010 (en voorgaande versies) verwijzen naar de UAV 1989 met (iets) afwijkende bepalingen ten opzichte van de (beoogde) UAV 2011 en dat in een bestek waar de Standaard RAW 2010 (of ouder) van toepassing wordt verklaard de UAV 1989 dan van toepassing zijn. Dat is alleen anders als er in het betreffende bestek wat dat betreft een afwijkende regeling is of wordt opgenomen (in deel 3).


Verjaring en vervaltermijnen

In bouwzaken worden veelvuldig algemene voorwaarden van toepassing verklaard. In die algemene voorwaarden wordt veelal bepaald dat de aannemer na oplevering niet meer aansprakelijk is, tenzij er sprake is van een verborgen gebrek. Een verborgen gebrek is dan, kort gezegd, een gebrek wat je bij oplevering niet kon onderkennen. Als nadien onverhoopt alsnog een verborgen gebrek wordt geconstateerd, dan kan een opdrachtgever de aannemer daar veelal binnen 5 jaar na het einde van de onderhoudstermijn nog op aanspreken. Overschrijding van die termijn heeft dan tot gevolg dat het vorderingsrecht van de opdrachtgever vervallen is (het recht om te verrekenen bestaat dan onder omstandigheden nog wel).

Binnen die termijn van vijf jaar voor verborgen gebreken moet de opdrachtgever echter ook goed opletten, omdat er op grond van art. 7:761 BW tegelijkertijd ook nog een verjaringstermijn van 2 jaar loopt waarbinnen een opdrachtgever een rechtsvordering tot herstel van een tijdig ontdekt - en gemeld - verborgen gebrek aanhangig moet maken tegen de aannemer. Zie in dat kader de uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de bouw in geschilnummer 31.586 d.d. 27 september 2010.


Bankgaranties

De UAV 1989 voorziet in par. 43a in de mogelijkheid dat een opdrachtgever zekerheid eist van de aannemer voor het onverhoopte geval de aannemer zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt. De hoogte van de in dat kader te stellen garantie is 5% van de aanneemsom en dient te worden gesteld in de vorm van een bankgarantie. In het bestek kan daarvan afgeweken worden.

Een nuttige afwijking voor opdrachtgevers is om par. 43a lid 4 aldus te wijzigen, dat in plaats van die bepaling een zogenaamde "on demand" bankgarantie wordt gevraagd. Bij een dergelijke bankgarantie is de bank in principe altijd verplicht de bankgarantie uit te keren zonder de rechtmatigheid van het verzoek te onderzoeken (bedenk wel dat als het inroepen achteraf onterecht was, degene die de garantie heeft ingeroepen aansprakelijk is voor de schade). Ook de hoogte van de bankgarantie, of het moment van teruggave kan worden aangepast. Vergeet niet om eventuele wijzigingen expliciet in het bestek te noemen om tegenstrijdige regelingen te voorkomen.

De te stellen bankgarantie is bedoeld als zekerheid dat het werk opgeleverd wordt. Op grond daarvan bepaalt par. 43a lid 5 UAV 1989 dat de garantie in principe na oplevering geretourneerd dient te worden, tenzij er, kort gezegd, op dat moment nog gebreken zijn. In andere in de bouw gebruikelijke voorwaarden staan vergelijkbare bepalingen. In de praktijk is nogal eens discussie over de vraag of (een deel van) de bankgarantie teruggeven moet worden. Zie in dat kader een recente uitspraak van de Raad van Arbitrage in geschilnummer 32.482, ro 57 e.v.

Let als aannemer op, dat als in een bestek een UAV garantie wordt gevraagd er in de bankgarantie een vergelijkbare regeling wordt opgenomen als in par. 43a lid 4. Die bepaling voorziet in een specifieke route die een opdrachtgever moet volgen voordat deze een bankgarantie mag inroepen. De aannemer kan dat dan vervolgens proberen te voorkomen door een procedure bij de Raad van Arbitrage aanhangig te maken. Dat kan nodig zijn als de opdrachtgever ten onrechte de bankgarantie wil oproepen. Bij een normale "Rotterdamsche" of "on demand" bankgarantie bestaat die mogelijkheid niet en moet de bank in principe uitkeren. Let dus goed op wat er in een specifiek bestek gevraagd wordt. Indien in een bestek een verdergaande garantie wordt gevraagd, stel daar dan bij inlichtingen vragen over.


Meer- en minderwerk

Omdat de bewijslast voor het bestaan van een meerwerkopdracht bij de aannemer ligt, is het verstandig om eventueel meerwerk altijd op voorhand schriftelijk te melden met een indicatie van de kosten en de daardoor eventueel extra benodigde bouwtijd. De opdrachtgever heeft dan nog de kans om de opdracht desgewenst aan te passen. Houd er rekening mee dat een opslag voor AKW&R in de prijs van het eventuele meerwerk inbegrepen moet zijn. Ga alleen over tot uitvoering van meerwerk als er schriftelijk opdracht wordt gegeven. Als geen algemene voorwaarden zijn overeengekomen, geldt een en ander op grond van art. 7:755 BW ook.

Dat is alleen anders als de opdrachtgever had moeten begrijpen dat bepaalde extra werkzaamheden noodzakelijk zijn en/of een kostenverhoging tot gevolg zouden hebben. Dan kan echter nog steeds discussie ontstaan over de hoogte van het meerwerk, zodat het ook om die reden van belang is om voor uitvoering een offerte op te stellen en af te geven.

Alleen als bij de opgave van het meerwerk extra bouwtijd is geclaimd kan meerwerk aanleiding geven tot bouwtijdverlenging. Bedenk dat de aannemer op grond van par. 36 lid 3 UAV geacht wordt per saldo 10% meer- en minderwerk binnen de overeengekomen bouwtijd te kunnen uitvoeren. Dat betekent echter niet dat meer dan 10% meerwerk automatisch recht geeft op extra bouwtijd.


Retentierecht

Indien een aannemer een werk uitvoert en de opdrachtgever betaalt een opeisbare vordering niet, dan heeft de aannemer verschillende mogelijkheden om de aan hem toekomende betaling af te dwingen. Als het werk nog niet is opgeleverd, dan kan de aannemer gebruik maken van zijn retentierecht. De aannemer stelt het werk dan niet ter beschikking van de opdrachtgever, maar blijft op het werk zitten. De aannemer moet het werk dan wel kunnen afsluiten of omheinen. Om duidelijk te maken dat de aannemer zijn retentierecht uitoefent, is het verstandig dat ook op bordjes langs het werkterrein te vermelden zodat een en ander ook voor derden kenbaar is. Gedurende de tijd dat de aannemer zijn retentierecht uitoefent moet deze goed zorgen voor het werk. Als de opdrachtgever (bijvoorbeeld de hoofdaannemer) onverhoopt failliet gaat, dan blijft het retentierecht in stand. Het retentierecht vervalt enkel als de aannemer het werk weer vrij geeft, anders gezegd als de opdrachtgever weer de macht over het werk krijgt. Bedenk wel dat als blijkt dat het retentierecht ten onrechte is ingeroepen, er schadevergoeding verschuldigd kan zijn. Zie bijvoorbeeld BP5563, ro 4.3.


Geschillen

Voorkomen is beter dan genezen. Vroegtijdig melden van knelpunten helpt veel. Als er onverhoopt toch een geschil is waar een procedure over moet worden gevoerd, dan is het zaak dat je bij het juiste "loket" zit. Bij overeenkomsten in de bouw worden veelal algemene voorwaarden van toepassing verklaard. De in de bouw gebruikelijke algemene voorwaarden (o.a. UAV 1989, AVA 1992 en GIW AV A-2007) bepalen in de regel dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd is om van geschillen kennis te nemen. Bij overeenkomst (of in het bestek) kan daar echter vanaf geweken worden. Check daarom altijd bij welke instantie een eventuele procedure gevoerd moet worden.


Bestuursrecht

Op 22 oktober j.l. heeft de Hoge Raad bepaald dat een (te) trage beslissing op bezwaar onder omstandigheden tot gevolg kan hebben dat het bestuursorgaan schade moet vergoeden, ook als de bouwvergunning in stand blijft. De belanghebbende die daardoor schade lijdt kan in dat kader kiezen voor een procedure via de civiele en/of de bestuursrechter.


Belastingrecht

Op 19 november j.l. heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat er alleen dan sprake is van het vervaardigen van een onroerende zaak (in welk geval 19% BTW verschuldigd is), als er zodanige ingrepen plaatsvinden dat er feitelijk sprake is van nieuwbouw. Dat was in de zaak die bij de Hoge Raad speelde echter niet het geval zodat geen BTW verschuldigd was. Zie Hoge Raad 19/11/2010, ro 3.3.2.


Ten slotte

Wij hopen u hiermee van dienst te zijn geweest. Indien u naar aanleiding van deze mail, of met betrekking tot andere bouw- of aanbestedingsaspecten vragen heeft: bel gerust. Als u in onze informatie iets mist, of een onjuistheid ontdekt, dan horen wij dat ook graag.

Ziet u in een volgend mailbericht een bepaald onderwerp graag besproken: meld dat ons!

Indien u andere belangstellenden voor dit bericht weet die nog geen e-mail van ons heeft ontvangen, schroom dan niet om dit bericht door te zenden of hem/haar te vragen zich bij ons aan te melden.

Dit e-mail bericht verschijnt in principe ieder kwartaal. Het volgende mailbericht verschijnt omstreeks 30 juni 2011, of zoveel eerder als zich nuttige informatie voordoet.

Voor vragen kunt u zich wenden tot Niek Hoogwout of Colette Gonsalves, bereikbaar via ons algemene telefoonnummer 071 - 512 44 43.

Deel deze pagina:

Contactpersoon