Actualiteiten Bouw- en Aanbestedingsrecht!1 oktober 2012

Bijgaand het 3e kwartaalbericht over 2012 met een selectie van mogelijk voor u interessante actuele informatie over bouw- en aanbestedingsrecht:


Aanbestedingsrecht: ook bij particuliere opdracht soms aanbestedingsplicht!

Rechtbank Leeuwarden, 3 oktober 2012, LJN: BX9015

Opgelet: ook als niet "overheidsopdrachtgever" moet je onder omstandigheden de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, waaronder gelijke behandeling en transparantie, in acht nemen als je een op een aanbesteding gelijkende procedure uitschrijft, zeker als je als opdrachtgever in de offerteaanvraag verwijst naar een aanbestedingsreglement zoals de ARW 2005. Zie ro 5.3. In de aangehaalde zaak werd daarom een verbod uitgesproken te gunnen aan een ander dan de laagste bieder. Hetzelfde kan zich voordoen als een aannemer een onderaannemer wil inschakelen.

Zie in gelijke zin: Hof Amsterdam, 20 september 2011, LJN: BT1963


Aanbestedingsrecht: onder de drempel geen aanbestedingsplicht?

Rechtbank 's-Hertogenbosch, 10 september 2012, LJN: BX7223

Aanbestedende diensten zijn gehouden om opdrachten boven een bepaalde drempel door een aanbesteding in de markt te zetten. Als de geschatte omvang van de beoogde opdracht echter onder de drempel blijft dan hoeft dat in principe niet, tenzij de gemeente een eigen beleid heeft op grond waarvan dat toch moet. Dat is niets nieuws. In de betreffende uitspraak wordt een en ander bevestigd. Maar er is meer.

Het ging in deze zaak om het vergeven van twee opdrachten voor dienstverlening in verband met de vernieuwbouw van de schouwburg in Cuijk. De waarde van beide opdrachten samen werd geschat op € 360.000,00, terwijl de gemeente de afzonderlijke opdrachten in maart 2012 elk op € 180.000,00 had geschat. Volgens de gemeente ging het om twee totaal verschillende opdrachten. De drempel voor diensten ligt sinds 1 januari 2012 op € 200.000,00, zodat het een opdracht onder de drempel betrof en daarom in principe niet-aanbestedingsplichtig was (als het om verschillende opdrachten zou gaan). De gemeente heeft in deze een beleid om opdrachten tussen de € 40.000,00 en de € 200.000,00 door en openbare aanbesteding in de markt te zetten, maar kan daar door een besluit van B&W van afwijken in uitzonderlijke gevallen.

Bijzonder in deze is, dat de rechtbank oordeelt dat de gemeente een grote beleidsvrijheid heeft omdat niet gesteld zou zijn dat het beleid criteria bevat waaruit volgt wanneer sprake is van een uitzonderlijke situatie. De betreffende beleidsregels waren in de procedure niet overgelegd. Om die reden accepteert de rechtbank vreemd genoeg ook het oneigenlijke argument van de gemeente, dat er in deze sprake zou zijn van een voor haar uniek project waardoor het voor haar van belang zou zijn om lokale partijen een kans te geven om te participeren in de nieuwbouw. Bij overheidsopdrachten is dat geen argument, omdat de meeste opdrachten "uniek" zijn. Daar komt nog bij dat uit de uitspraak blijkt dat de opdracht naar een bedrijf uit Amsterdam gaat in plaats van de concurrent uit het naastgelegen Uden. Niets lokaal aan dus en ook niet correct.


Aanbestedingsrecht: Alcateltermijn geen vervaltermijn

Rechtbank 's-Gravenhage, 7 augustus 2012,  LJN: BX6803

In de uitspraak wordt bevestigd dat de Alcateltermijn géén vervaltermijn is. Desondanks moet een (afgewezen) inschrijver proactief handelen om niet het gevaar te lopen dat geoordeeld wordt dat de betreffende (afgewezen) inschrijver te laat is met zijn bezwaren.  Zie in gelijke zin rechtbank 's-Gravenhage, 17 juli 2012,  LJN: BX2146, ro 4.2.

Let op: in de regels voor een specifieke aanbesteding kan dat anders/eerder zijn.


Aanbestedingsrecht: aanpassing na inschrijving soms mogelijk, maar model-K verklaring blijft problemen veroorzaken

Rechtbank 's-Gravenhage, 25 juli 2012,  LJN: BX3356

Het komt soms voor dat na inschrijving een fout wordt geconstateerd in de aanbestedingsstukken, als gevolg waarvan alle inschrijvingen opnieuw moeten worden ingediend. Zie in gelijke zin hof Arnhem, 7 augustus 2012, LJN: BX4609, ro 4.8 e.v.. Voor een omgekeerde situatie, waar aanpassing van de inschrijvingen niet werd toegestaan (en het aanvullende verzoek van de aanbestedende dienst geacht werd niet gedaan te zijn), zie rechtbank 's-Gravenhage, 13 september 2012, LJN: BX7357, ro 5.4.

Let op: bij een aanbesteding waarop het ARW 2005 of ARW 2012 van toepassing is, moet bij een  tweede inschrijving opnieuw het zogenaamde model-K verklaring worden gevoegd omdat je anders ongeldig inschrijft. In de aangehaalde zaak hadden de inschrijvers "geluk": er waren zoveel fouten gemaakt dat de procedure opnieuw moest worden aanbesteed (met alle extra kosten van dien, maar ook met opnieuw een kans).


Aanbestedingsrecht: beoordeling niet objectief? Herbeoordeling!

Rechtbank Amsterdam, 25 juni 2012, LJN: BX4835

Regels bij een aanbesteding moeten alle partijen gelijke kansen bieden. Een aanbesteding waar alleen de huidige aanbieder in aanmerking komt voor een bonus voor geleverde kwaliteit voldoet daar niet aan, omdat daarmee voorbijgegaan wordt aan het feit dat aanbieders die de dienst nu niet verrichten ten minste net zo goed kunnen zijn als de zittende aanbieder en de betreffende aanbieder desondanks geen bonus krijgt. Nieuwe aanbieders starten daarom vanuit een onterechte achterstand. De beoogde bonus mocht daarom niet als gunningscriterium worden gehanteerd.

Omdat een bonus voor in het verleden behaalde kwaliteit ziet op de aanbieder en niet op de aanbieding had de betreffende eis geen gunningscriterium mogen zijn. Omdat niet uitgesloten kan worden dat gegadigden daarom hebben afgezien van deelname was het juister geweest als de aanbesteding over had gemoeten (zie HvJEU, C-448/01, ro 95).


Aanbestedingsrecht: beoordeling niet objectief? Herbeoordeling!?

Rechtbank 's-Gravenhage, 19 juni 2012,  LJN: BW9894

Een aanbestedende dienst moet objectieve eisen en criteria stellen waaraan de inschrijving van een potentiële opdrachtnemer moet voldoen. Nadat de inschrijvingen zijn ingediend moet de aanbestedende dienst op objectieve en controleerbare wijze tot een keuze komen, waarbij voor de verliezende inschrijvers zichtbaar moet zijn hoe tot de keuze van de winnaar is gekomen. Als dat bij een aanbesteding niet zorgvuldig genoeg gebeurt, dan hoeft de aanbesteding niet altijd over. Soms kan volstaan worden met een herbeoordeling van alle inschrijvingen door een ander commissie.


Aanneming van werk: arbitraal beding niet-onredelijk bezwarend!

Hoge Raad, 21 september 2012, LJN: BW6135  

De Hoge Raad heeft bevestigd dat een arbitraal beding niet onredelijk bezwarend is. Dat geldt in beginsel ook indien sprake is van een overeenkomst met een consument. Door de aard, inhoud en wijze van tot stand komen van een specifieke overeenkomst kan dat echter van geval tot geval anders zijn. Bewijs daarvan is dan echter aan de consument die meent dat de rechtbank in die specifieke situatie toch bevoegd moet zijn. Zie ro 3.4.

Daaruit volgt, dat indien er in de (stukken bij een) overeenkomst sprake is van een arbitraal beding, dat de rechtbank dan niet bevoegd is om kennis te nemen van een eventueel geschil, maar het in de (stukken bij een) overeenkomst genoemde arbitrage instituut. Zie ook: rechtbank Almelo, 19 september 2012, LJN: BX9241, ro 2.8 en Hof Arnhem, 21 augustus 2012, LJN: BX6401, ro 11 en 13.


Aanneming van werk/faillissementsrecht: werk niet afgemaakt? Toch betalen?!

Rechtbank 's-Gravenhage, 18 juli 2012, LJN: BX6437

In de uitspraak komt de situatie aan de orde dat een aannemer gedurende de bouw failliet gaat, terwijl slechts een deel van het werk is uitgevoerd, de curator het werk na faillissement niet overneemt en het werk daarom door een derde wordt afgerond.

Alhoewel de curator op grond van art. 37 Fw in die situatie géén nakoming kan vorderen, wijst de rechtbank de vordering van de curator voor wat betreft de door de aannemer voor faillissement uitgevoerde werkzaamheden wegens ongerechtvaardigde verrijking toe. De opdrachtgevers moesten vervolgens de kosten van het al uitgevoerde werk voldoen aan de curator. Goed nieuws voor curatoren dus, maar tegelijkertijd een waarschuwing voor opdrachtgevers om niet het al uitgevoerde werk aan de opvolgende aannemer te voldoen, omdat ze anders het gevaar lopen dubbel te moeten betalen. Om die reden is het eveneens van belang om de te betalen termijnen in overeenstemming te laten zijn met de voortgang van het werk. Zie ro 4.15.


Aanneming van werk: retentierecht geschonden? Hekken terug!

Rechtbank Leeuwarden, 5 september 2012, LJN: BX6985

In het tweede kwartaalbericht hebben we besproken wanneer een aannemer met succes zijn retentierecht kan uitoefenen. Het komt echter voor dat een opdrachtgever het aldus gevestigde retentierecht niet respecteert en bijvoorbeeld geplaatste hekken verwijdert. In de aangehaalde uitspraak is uitgemaakt dat de opdrachtgever bij schending van een  rechtsgeldig retentierecht de onroerende zaak weer in de macht moet brengen van de aannemer zodat hij zijn retentierecht weer kan uitoefenen op straffe van een dwangsom. Of de aannemer met die dwangsom geholpen is, is weer een tweede omdat de aannemer in de regel zijn retentierecht pas uitoefent als de opdrachtgever niet betaald.


Aanneming van werk: opdrachtgever kan onderaannemer aanspreken bij schade

Rechtbank Amsterdam, sector Kanton, 24 juli 2012, LJN: BX5430

Als je een overeenkomst sluit, dan komt het regelmatig voor dat je wederpartij op zijn beurt een derde inschakelt om een deel van de opdracht te doen. Als daarbij iets mis gaat, dan moet je in de regel eerst je wederpartij aanspreken, die op zijn beurt de slecht presterende onderaannemer moet aanspreken. Onder omstandigheden kan de onder-aannemer echter dusdanig tekortschieten, dat de opdrachtgever de onderaannemer rechtstreeks kan aanspreken tot vergoeding van de kosten en schade. Zie in dat kader ook: Hoge Raad, 20 januari 2012, LJN: BT7496.


Burenrecht: mandelige muur

Rechtbank Amsterdam, 25 juli 2012, LJN: BX4206  

Het komt veelvuldig voor dat buurpanden een gemeenschappelijke muur en/of fundering hebben. Dat heet ook wel een mandelige zaak. Op grond van artikel 5:65 BW geldt dat mandelige zaken op kosten van alle mede-eigenaars, in onderling overleg, worden onderhouden, gereinigd, en, zo nodig, vernieuwd. Alleen bij reëel en acuut gevaar voor de betreffende mandelige zaak, waarbij zonder maatregelen de mandelige zaak op korte termijn ernstige schade zal ondervinden of zelfs verloren kan gaan, en indien in die situatie daardoor geen behoorlijk overleg tussen de mede-eigenaars mogelijk is, mag één van de eigenaren eigenhandig over gaan tot het laten uitvoeren van herstelwerk zonder instemming van de buren. Ga je ten onrechte eenzijdig over tot herstel van een mandelige, terwijl daar geen noodzaak voor was, dan loop je bovendien het risico dat je schadevergoeding moet betalen. Zie ook Hof Amsterdam, 13 maart 2012, LJN: BV9302.


Ten slotte

Wij hopen u hiermee van dienst te zijn geweest. Indien u naar aanleiding van dit stuk, of met betrekking tot andere juridische aspecten, vragen heeft: bel gerust. Als u in onze informatie iets mist, of een onjuistheid ontdekt, dan horen wij dat graag. Ziet u in een volgend bericht een bepaald onderwerp graag besproken: meld dat ons! Indien u andere belangstellenden voor dit bericht weet die geen bericht van ons hebben ontvangen, schroom dan niet om dit bericht door te zenden of hem/haar te vragen zich bij ons aan te melden voor een volgende versie van deze nieuwsbrief. 

Dit bericht verschijnt in beginsel ieder kwartaal. Het volgende bericht verschijnt zo spoedig mogelijk, doch in ieder geval omstreeks 1 januari 2013.  We wensen u in de tussentijd en prettige herfsttijd en kerstperiode toe.

Deel deze pagina:

Contactpersoon