Wijzer in de Regio augustus 2013: Aanbesteden als private partij9 augustus 2013

Het wordt steeds populairder opdrachten door middel van een aanbestedingsprocedure te gunnen. De meeste overheden zijn inmiddels verplicht een aanbestedingsprocedure te volgen als zij opdrachten verstrekken met een waarde van meer dan € 200.000,00. Zo - dat is het idee - kan iedere ondernemer op gelijke voet en met gelijke mogelijkheden meedingen naar een overheidsopdracht.

In het (Nederlandse) aanbestedingsrecht staan drie beginselen centraal: gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit. Anders gezegd, de aanbestedingsprocedure moet voor iedereen toegankelijk, achteraf controleerbaar en ingevuld zijn door redelijke eisen.

De toepassing van deze beginselen heeft er - mede - toe geleid dat het aanbestedingsrecht is inmiddels een complex rechtsgebied geworden. Het afhandelen van een aanbestedingsprocedure is dan ook geen sinecure. De letter van het aanbestedingsdocument moet worden gevolgd. De overheid heeft nadat zij besloten heeft een opdracht aan te besteden nog maar beperkte bewegingsruimte: het aanbestedingsregime moet worden gevolgd. Of dat altijd tot het gewenste resultaat leidt, is maar de vraag. De perikelen rondom de Fyra zullen u niet zijn ontgaan.

Bedrijven zijn echter niet gehouden aanbestedingsprocedures te volgen. Dat is ook logisch: een bedrijf mag zelf besluiten met wie het in zee gaat.

Maar wat als een bedrijf toch wel een aanbestedingsprocedure houdt om op die manier het meest gunstige voorstel voorgelegd te krijgen? Is dat bedrijf dan ook gebonden aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel?

De Hoge Raad heeft zich op 3 mei 2013 (volledige tekst arrest) over deze vragen uitgelaten. In dat geval had de KLM een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de inkoop van schoonmaakwerkzaamheden. Een van de partijen meent dat de aanbestedingsprocedure niet goed verloopt en dreigt met juridische acties daarover. Hierop stelt KLM dat het contract niet aan haar zal worden gegund, maar aan de concurrent die niet overweegt juridische procedures te starten. En rarara wat doet de verliezende partij: die gaat procederen.

Uiteindelijk beslist de Hoge Raad dat een private partij niet gebonden is aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, maar dat de precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid bepaalde verwachtingen over de toepasselijkheid van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht bij de inschrijvende partijen kunnen wekken. In hoeverre die verwachtingen gerechtvaardigd zijn, hangt evenwel af van de specifieke afspraken en voorwaarden die in de aanbestedingsstukken zijn opgenomen. KLM had zich in dit geval alle vrijheid voorbehouden, zodat de Hoge Raad niet - zonder nadere motivering - kan inzien waarom de verwachtingen van de verliezende partij ten aanzien van de toepasselijkheid van de beginselen gerechtvaardigd zouden zijn! Het Gerechtshof mag zich daar nu over uitlaten.

Kortom, let goed op (bij het opstellen van) de inschrijvingsvoorwaarden bij de een private aanbesteding.

(Gepubliceerd in de Scheveningse Courant)

Deel deze pagina: