Aanbesteden: aanbesteding met een luchtje?!30 september 2014

Als je voldoet, dan voldoe je.

Het is aan een opdrachtgever, aanbestedende dienst, om een opdracht in de markt te zetten. De aanbestedende dienst weet namelijk wat zij nodig heeft en bepaalt dan ook wat gevraagd wordt. Om alle gegadigden een zo gelijk mogelijke kans te geven moet de omschrijving van de opdracht, datgene wat gevraagd wordt, objectief, helder en eenduidig verwoord worden in de aankondiging van de opdracht.

Het is vervolgens aan de gegadigden om aan de hand daarvan een passende inschrijving te doen. Als de inschrijving voldoet aan de gestelde eisen, dan ding je vervolgens mee naar de opdracht. Tot zover de theorie.

Technisch ontwerp afvalbak

In een recente uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam (2014:5580) ging het om het ontwerpen, produceren en leveren van afvalbakken voor de openbare ruimte in de gemeente Amsterdam.

De inschrijvers waren niet geheel vrij in het maken van een ontwerp. Het in te dienen ontwerp moest een uitwerking zijn van een afvalbak welke al in de gemeente wordt gebruikt. Tekeningen van het bestaande model waren daarom bij de aanbestedingsstukken gevoegd. Aan de hand daarvan moest - op straffe van uitsluiting - bij inschrijving een technisch ontwerp worden gevoegd, wat voldeed aan de gestelde technische eisen.

Inschrijver MCB had bij haar inschrijving een technisch ontwerp gevoegd. Volgens de gemeente voldeed dat ontwerp niet aan de gestelde eisen, waarop de gemeente de inschrijving van MCB ongeldig verklaarde en buiten beschouwing heeft gelaten.

De gemeente heeft vervolgens de volgens haar geldige inschrijvingen beoordeeld en heeft aan de hand van de door haar opgestelde gunningscriteria geoordeeld dat de firma Velopa in beginsel in aanmerking kwam voor gunning van de opdracht.

MCB is daarop een kort geding begonnen, stellende dat haar ontwerp wel voldeed aan de door de gemeente gestelde eisen. Had MCB gelijk?

Wat gevraagd is, is aangeboden?!

De gemeente heeft de inschrijving van MCB op twee gronden ongeldig verklaard:
    a) het niet voldoen aan eisen zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken en;
    b) het niet thermisch verzinkt zijn van de afvalbakken.

Ad a) voor wat betreft de aanbestedingsstukken oordeelt de voorzieningenrechter dat de door de gemeente aangehaalde eisen niet ondubbelzinnig in de aanbestedingsstukken staan. De gemeente mocht MCB daarom niet op dat aspect uitsluiten (N.B.: het betreft een aspect wat veelvuldig een probleem oplevert bij aanbestedingen. Alleen de bijlagen die in de leidraad, het programma van eisen of de nota van inlichtingen genoemd worden maken formeel deel uit van de aanbestedingsstukken. Tegenstrijdigheden of onduidelijkheden komen in principe voor risico van de opdrachtgever. Daarmee is ook direct het belang gegeven van heldere, gelijkluidende en duidelijke aanbestedingsstukken. Dat is ook logisch. Een inschrijver heeft veelal weinig tijd om zijn aanbieding op te stellen, zodat het geen zoekplaatje moet zijn aan welke eisen de inschrijver moet volodoen).

Ad b) voor wat betreft het thermisch verzinken oordeelt de rechter dat in de stukken wordt aangegeven, dat als thermisch verzinken technisch niet mogelijk is dat dan een andere wijze van verzinken mag worden aangeboden. Uit de door partijen overgelegde stukken en verklaringen blijkt vervolgens bij het kort geding, dat thermisch verzinken kritisch is bij het door de gemeente gewenste product. De rechtbank oordeelt daarop, dat thermisch verzinken in dit geval technisch niet mogelijk is (dat is wat kort door de bocht: uit het vonnis blijkt namelijk niet of en zo ja hoeveel inschrijvingen zijn ingediend met thermisch verzinken naast Velopa), zodat ook een andere wijze van verzinken mag worden aangeboden. De rechter oordeelt daarop dat vast staat dat MCB een andere wijze van verzinken heeft aangeboden. De conclusie van de rechter is daarom dat de redenen om de aanbieding van MCB ongeldig te verklaren niet valide waren en dat de inschrijving van MCB voldoet aan de door de gemeente wat dat betreft gestelde eisen.

De rechtbank heeft daarop geoordeeld dat de gemeente de opdracht niet mag gunnen aan Velopa en dat als de gemeente de opdracht alsnog wil verstrekken, dat de gemeente dan alle geldige inschrijvingen, waaronder die van MCB, opnieuw moet laten beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie. Of en wie de opdracht nu gegund krijgt is dus nog even afwachten.

Luchtje

De gemeente had haar oordeel dat de inschrijving van MCB ongeldig was (mede) gebaseerd op het oordeel van een externe deskundige. Die persoon bleek echter betrokken te zijn bij een bedrijf wat de door de gemeente voorgeschreven methode van themisch verzinken propageert, waardoor het oordeel van de gemeente dat de inschrijving van MCB ongeldig was (omdat zij had ingeschreven met een daar van afwijkende methode van verzinken) een luchtje van willekeur had. De rechtbank heeft dan ook terecht vraagtekens geplaatst bij de onafhankelijkheid van die persoon.

Ten slotte

De eisen die aan een inschrijver worden gesteld moeten objectief, duidelijk en (ook achteraf) controleerbaar zijn. Onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken welke voortvloeien uit tegenstrijdigheden in, bijvoorbeeld, de aanbestedingsleidraad en een nota van inlichtingen komen in beginsel voor risico van de aanbestedende dienst, omdat deze de eisen en stukken heeft opgesteld. Een aanbestedende dienst die meent dat een inschrijving niet aan de gestelde eisen voldoet moet dat kunnen motiveren. Een eenmaal gegeven motivatie mag nadien in principe niet meer aangevuld of gewijzigd worden. We wensen u veel succesvolle aanbestedingen toe!

Heeft u vragen over dit bericht of over andere juridische onderwerpen? Bel/mail gerust!

Deel deze pagina:

Contactpersoon