Directeur-A en Directeur-B, wat kan wel en wat niet?12 december 2014

Als directeur (bestuurder) van een BV heb je met veel mensen en wensen rekening te houden. Eén belang staat daarbij echter voorop en dat is het belang van het bedrijf! Maar hoe zit het dan met de wensen van de aandeelhouder? En wat als verschillende aandeelhouders ieder hun 'eigen' bestuurder hebben benoemd?

De Ondernemingskamer en de Hoge Raad hebben het afgelopen jaar in de zaak Cancun II een aantal uitspraken gedaan over de positie van de bestuurder van een joint venture. Onder meer over de positie van een zogenaamde bestuurder-A, benoemd door aandeelhouder A. De Ondernemingskamer en de Hoge Raad hebben nog eens onderstreept dat iedere bestuurder het vennootschapsbelang heeft te dienen en hebben dit begrip nader ingevuld specifiek voor een joint venture situatie (zie hierna). Hoewel juridisch duidelijk, zal het voor een bestuurder-A van een joint venture in de praktijk niet eenvoudig zijn!

Wat was er aan de hand in de zaak Cancun II?

Het verhaal van Cancun II begint op een idyllisch plekje ergens in de Caraïben. Aan de Mexicaanse kust bij Cancun ligt inmiddels het luxe hotelcomplex Secret Silversands Rivièra Cancun. Voordat dit idyllisch oord kon worden opgeleverd, heeft er een juridische loopgravenoorlog plaatsgevonden. Deze werd uitgevochten voor de Nederlandse Ondernemingskamer en Hoge Raad. Waarom in Nederland? Vraag dat de fiscalisten…

Kort samengevat komt het erop neer dat het hotelcomplex werd gebouwd door twee families: A en B.
Familie A verzorgde met haar bouwbedrijven de bouw van het complex. Familie B verzorgde met haar installatiebedrijven de technische installaties. De families sloten een aandeelhoudersovereenkomst waarin was vastgelegd dat zij op gelijkwaardige basis zouden samenwerken, ieder een 50% belang. Later kwam er nog een kleine derde aandeelhouder bij (C), de gelijkwaardige samenwerking tussen A en B bleef echter in stand. Het hotelcomplex werd gebouwd in de Mexicaanse vennootschap Efesyde SA. De geldstromen liepen via het Curaçaose Vesta Tours NV.

Iets vereenvoudigd zag de constructie er als volgt uit:

 2014 12 12 Organogram Cancun Holding II

Gedurende de bouw van het hotelcomplex kregen partijen onderling discussie over de oplopende bouwkosten. Vervolgens kwamen er ook problemen met de financierende bank. De bank achtte een rechtstreekse vordering van zo'n 14,5 miljoen USD van partij B op Efesyde in strijd met de financieringsvoorwaarden en eiste dat deze vordering binnen 14 dagen van de balans van Efesyde zou zijn verdwenen. Bij gebreke waarvan de bank het gehele krediet van 60 miljoen USD zou opeisen…

Onder grote tijdsdruk (paniekvoetbal) spraken partij A en partij B af dat de vordering van partij B op Efesyde tijdelijk zou worden omgezet in een (rechtstreeks) aandelenkapitaal van partij B in Efesyde. Deze tijdelijke omzetting - en daarmee afwijking van de gelijkwaardige samenwerking (50/50) - zou weer ongedaan worden gemaakt nadat het probleem met de bank was opgelost.

De tijdelijkheid van de aandelenuitgifte werd echter niet goed vastgelegd. Partij B weigerde vervolgens de aandelen terug te leveren. In plaats daarvan haalde partij B partij C ertoe over diens 7% aandelen in Cancun II aan partij B over te dragen. Dit buiten medeweten van partij A om. Vervolgens had partij B zowel in Cancun II (holding) als in Efesyde (hotelcomplex) een meerderheidsbelang. Partij B maakte vervolgens van de gelegenheid verder gebruik en eigende zich door aandelenemissie en een bestuurswisseling nagenoeg de volledige zeggenschap en eigendom over het gehele concern toe. Partij A werd volledig uitgerangeerd.

Van belang om te benadrukken is dat alle besluiten en transacties in het buiten spel zetten van partij A (aandelentransacties, emissies, bestuurswisseling) formeel volgens de geldende regels en rechtsgeldig waren genomen. Partij B kwam in de gelegenheid doordat zij als gevolg van het paniekvoetbal rondom de eis van de financierende bank opeens een meerderheidsbelang in Efesyde kreeg. En de gelegenheid maakt de dief…

Bestuurder-A, Bestuurder-B…

Partij A legt de ontstane situatie door middel van een enquêteprocedure voor aan de Ondernemingskamer. De pijlen van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad richten zich met name op de bestuurders van Cancun II die nauw betrokken waren bij het hele proces: een bestuurder-A (benoemd door partij A), een bestuurder-B (benoemd door partij B) en een bestuurder-C (benoemd door partij C). De Hoge Raad vat de handelwijze van deze bestuurders als volgt samen:

"Bestuurder-A, bestuurder-B en bestuurder-C hebben als bestuurders van Cancun II (drie)dubbelrollen gehad en willens en wetens meegewerkt aan het – binnen vier maanden en zonder enige compensatie – doen verwateren van het 99,99% belang van Cancun II in Efesyde tot 0,13%".

Ook al waren alle transacties op zichzelf beschouwd rechtsgeldig tot stand gekomen, toch hebben deze bestuurders zich schuldig gemaakt aan wanbeleid. Waarom? Omdat zij het vennootschapsbelang niet of onvoldoende in acht hebben genomen.

Vennootschapsbelang

De bestuurder-A en de bestuurder-B zijn in de MKB-praktijk vaker voorkomende figuren. Een onderneming met twee 50% aandeelhouders heeft vaak twee bestuurders, waarbij iedere aandeelhouder één bestuurder benoemt. De indruk bestaat al gauw dat de bestuurder-A de belangen van aandeelhouder A vertegenwoordigt en de bestuurder-B de belangen van aandeelhouder B. Dit is echter uitdrukkelijk niet de bedoeling! De Ondernemingskamer en de Hoge Raad onderstrepen dit in de genoemde uitspraken nog eens duidelijk!

Iedere bestuurder van een BV dient enkel en alleen het vennootschapsbelang te dienen: het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

In de Cancun II uitspraken vullen de Ondernemingskamer en de Hoge Raad het begrip vennootschapsbelang specifiek voor de situatie van een 50/50 joint venture nader in. De Hoge Raad overweegt dat bij een dergelijke joint venture:

  1. het vennootschapsbelang mede wordt bepaald door de aard en de inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking en
  2. het vennootschapsbelang ook gebaat kan zijn bij continuering van de evenwichtige verhoudingen tussen de aandeelhouders. Dit laatste kan betekenen dat de verhoudingen tussen aandeelhouders niet verder mogen veranderen dan in het licht van de omstandigheden geboden is.

Dit betekent concreet dat de bestuurder van een joint venture BV (onder meer) moet sturen op hetgeen de aandeelhouders van die BV onderling hebben afgesproken. Interessante vraag daarbij is natuurlijk of die bestuurder daarvan wel op de hoogte is, die afspraken liggen namelijk 'een niveau hoger'.

Tweede conclusie is dat de bestuurder van een 50/50 joint venture er dus - in het belang van de BV - alles aan moet doen om de gelijkwaardige verhouding tussen de aandeelhouders in stand te houden. Dus ook als aandeelhouders onderling ruzie krijgen! Dat geldt dus ook voor een bestuurder-A, die mag op dat moment dus niet partij kiezen voor zijn 'eigen' aandeelhouder en daar zijn handelen als bestuurder van de BV door laten beïnvloeden.

De bestuurder van de BV moet dus desnoods zijn ruziënde aandeelhouder(s) op enig moment op het matje roepen! En hen vermanen en manen hun geruzie te staken, in het belang van de BV! Dat is in de praktijk de omgekeerde wereld (don't bite the hand that feeds you…). Hoe realistisch is dat?

De bestuurder van een BV kan in een loyaliteitsconflict terechtkomen, wanneer het belang van de BV niet in één lijn ligt met het belang van zijn of haar 'eigen' aandeelhouder. Mocht u zich in zo'n situatie bevinden, bedenk dan dat er nog een derde belang speelt. Uw eigen belang om niet door de kat (aandeelhouder), maar ook niet door de hond (BV) gebeten te worden. Laat u zich in voorkomend geval bijstaan en adviseren!

Deel deze pagina:

Contactpersoon