Mijn BV failliet? Dat overkomt mij niet!4 maart 2015

De afgelopen jaren is er een hausse aan faillissementen geweest. Toch komt het nog regelmatig voor dat ondernemers het faillissement niet of te laat zien aankomen. "Als die ene order was doorgegaan, dan …" of "ik had verwacht dat de economie eerder zou aantrekken …" zijn regelmatig terugkerende opmerkingen.

Natuurlijk wilt u niet dat uw onderneming failliet gaat, maar naar mate uw onderneming zwaarder in de financiële problemen raakt, zult u toch ook rekening moeten gaan houden met een eventueel faillissement.

U zult er voorafgaand aan het faillissement van uw BV voor moeten zorgen dat een aantal zaken op orde is. Daarnaast zijn er acties waarvan u zich als bestuurder van een BV dient te onthouden, omdat die voor u tot fiscale-, civielrechtelijke of zelfs strafrechtelijke consequenties kunnen leiden. Hierna worden een aantal aandachtspunten genoemd (zonder hierbij uitputtend te willen zijn).

Wat moet u nu wel of juist niet doen?

Voor zover dat niet het geval is, moet u er voor zorgen dat de administratie van uw BV op orde is. Ook is van belang dat de jaarstukken door de jaren heen tijdig zijn gedeponeerd (samengevat: uiterlijk binnen 13 maanden na het boekjaar). Deze verplichtingen zijn opgenomen in art. 2:10 en art. 3:394 van het Burgerlijk Wetboek. Voldoet u niet aan die verplichtingen, dan kan dit in het faillissement van uw onderneming resulteren in  privéaansprakelijkheid.

Zorg er ook voor dat u tijdig betalingsonmacht meldt bij de fiscus, het UWV, maar ook bij de pensioeninstelling. Laat u dit na, dan kan dit aansprakelijkheid in privé tot gevolg hebben.

Kijk ook kritisch naar de kruisverbanden, bijvoorbeeld veelal rekening courant-posities tussen de BV die failliet dreigt te gaan en eventuele groepsvennootschappen en/of u zelf. Heeft de potentiële failliet vorderingsposities, dan kan de curator na faillissementsdatum tot incasso van die vorderingen overgaan. Het kan ook zo zijn dat u in privé mede aansprakelijk bent voor de vordering van een financier op uw BV of dat groepsvennootschappen hiervoor hoofdelijk aansprakelijk zijn. De déconfiture van één BV kan hierdoor verstrekkende financiële gevolgen hebben in de privésfeer of binnen de groep.

Er zijn echter ook activiteiten waarvan u zich dient te onthouden. Zo is het aangaan van verplichtingen terwijl u redelijkerwijze moet begrijpen dat de BV deze verplichtingen niet meer kan nakomen, onrechtmatig. Op grond van art. 6:162 BW (onrechtmatige daad / Beklamel-arrest) kunt u hiervoor aansprakelijk worden gesteld.

Ook voor het verrichten van selectieve betalingen aan schuldeisers kunt u op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk worden gehouden. Bij selectieve betaling gaat het om de situatie waarin u in de periode voorafgaand aan het faillissement één of meer schuldeisers van de BV wel betaalt, terwijl de andere schuldeisers onbetaald worden gelaten. Denk daarbij bijvoorbeeld aan betaling van de management fee aan de bestuurder, terwijl toeleveranciers onbetaald worden gelaten, of het louter betalen van de crediteuren die u nodig denkt te hebben om een doorstart te kunnen realiseren. Dit is in de laatste periode voorafgaand aan het faillissement niet toegestaan.

Alhoewel het de BV is toegestaan eigendommen van de onderneming te verkopen, dient u in het zicht van een faillissement rekening te houden met het volgende. Ondernemingen worden veelal gefinancierd door een bank die een pandrecht heeft bedongen op de voorraden, bedrijfsmiddelen en debiteuren. Het is op grond van de bankvoorwaarden veelal niet toegestaan deze (anders dan in de normale  bedrijfsuitoefening) te vervreemden zonder toestemming van de bank. Wordt tot verkoop overgegaan zonder consent van de bank, dan kan hieruit een aansprakelijkheid voor u voortvloeien.

De bestuurder dient zich in het jaar voorafgaand aan het faillissement te onthouden van handelingen waarvan hij wist of behoorde te weten dat benadeling van de crediteuren hiervan het gevolg zou zijn. Dit wordt paulianeus handelen genoemd en kan worden onderscheiden in onverplichte en verplichte rechtshandelingen (respectievelijk artikel 42 en 45 FW).

Bij de onverplichte rechtshandeling moet u denken aan de betaling op een niet opeisbare schuld (u betaalt al, terwijl u daar nog niet toe verplicht bent), het onverplicht verstrekken van zekerheden (u bent een schuld aangegaan zonder af te spreken dat u zekerheid zult verstrekken, maar werkt op een later tijdstip alsnog mee aan de vestiging van zekerheden) of de verkoop en overdracht van een goed gevolgd door verrekening van de koopsom met een  schuld.

Bij de onverplichte rechtshandeling moet de wetenschap van benadeling bij zowel de onderneming of haar bestuurder als de derde die bij de rechtshandeling is betrokken, worden aangetoond. Die wetenschap is daarentegen niet vereist wanneer de rechtshandeling is verricht in het jaar voorafgaand aan het faillissement en sprake is van ongelijke waarde van prestaties (een te lage koopsom), een niet opeisbare schuld of een nauwe relatie tussen de onderneming en de derde. De derde is bijvoorbeeld bestuurder van de onderneming, familie van de bestuurder of de derde is een rechtspersoon waarbij de bestuurder ook betrokken is.

Verplichte rechtshandelingen kunnen alleen dan worden vernietigd, wanneer kan worden aangetoond dat de betaling het gevolg is van overleg tussen de onderneming/bestuurder en de derde (samenspanning) of kan worden aangetoond dat de derde ten tijden van de betaling wist dat het faillissement van de onderneming reeds was aangevraagd.

Tot slot

Hiervoor zijn op hoofdlijnen een aantal do's en don'ts in het zicht van faillissement genoemd. De vraag of iets nog wel of juist niet door de beugel kan, wordt veelal ingekleurd door de specifieke omstandigheden waarin u en uw BV verkeren. Wilt u hierover van gedachten wisselen, neem dan gerust contact met ons op.

Deel deze pagina: