Uw (onder)aannemer maakt een fout en u krijgt een boete. Verrekenen mag!12 januari 2016

De Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV): het blijft frustrerend en voelt verre van 'rechtvaardig'. Uw onderaannemer heeft voor 2 man niet de juiste papieren of neemt andere mensen mee naar het werk dan hij schriftelijk aan u heeft opgegeven. De Arbeidsinspectie komt langs en deelt WAV-boetes uit. Niet alleen aan uw onderaannemer, maar ook aan u! En aan alle andere contractspartijen in de keten, van onderaannemer tot opdrachtgever.

Zo'n tegenvaller kan met € 8.000 per betrokken persoon fors oplopen. Als er op een werk bijvoorbeeld 4 mensen zonder de juiste papieren zijn aangetroffen en er naast de betreffende onderaannemer nog 2 bovenliggende (onder)aannemers en de opdrachtgever betrokken zijn, dan wordt aan alle vier de partijen een boete van 4 x 8 = € 32.000 opgelegd. Een totaalbedrag aan boetes van € 128.000 dus!

In de meeste (onder)aanneemovereenkomsten is opgenomen dat de opdrachtgever of (hoofd)aannemer een WAV-boete mag doorbelasten aan diens onderaannemer. Ervan uitgaande dat dit in alle contracten in de keten zo is geregeld, komt het totaalbedrag van de boetes van € 128.000 dus bij de onderste onderaannemer terecht (die de overtreding ook daadwerkelijk heeft begaan). In de praktijk komt dit vaak neer op verrekening van deze WAV-boetes met de aanneemsom.

Diverse onderaannemers hebben geprobeerd om onder deze contractuele doorbelasting en verrekening van WAV-boetes uit te komen. In meerdere gerechtelijke procedures is gesteld dat een contractueel beding dat het doorbelasten van een (eigen) WAV-boete aan de onderaannemer toestaat, in strijd is met de bedoeling van de Wet Arbeid Vreemdelingen en daarom nietig zou zijn. De wetgever heeft er namelijk bewust voor gekozen om aan iedere schakel in de keten een eigen boete op te leggen.

Nadat er diverse lagere rechters in verschillende zin hadden geoordeeld, heeft het Hof Den Bosch op 30 juni 2015 deze kwestie als prejudiciële vraag voorgelegd aan de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft bij arrest van 11 december 2015 uitgemaakt dat een dergelijk contractueel beding 'niet onaanvaardbaar afbreuk doet aan het doel of de strekking van de WAV' en dat een dergelijk beding in beginsel dan ook niet nietig (dus: toegestaan) is.

Uit de diverse uitspraken kunnen de volgende 'randvoorwaarden' worden opgemaakt:

  1. Het recht om WAV-boetes door te belasten c.q. te verrekenen moet expliciet schriftelijk tussen partijen zijn overeengekomen. Benoem daarbij ook de boetes die u zelf mogelijk door uw opdrachtgever of hoofdaannemer doorbelast krijgt.
  2. Als partijen bij het aangaan van het beding de bedoeling hebben gehad om de invordering van de WAV-boete door de Arbeidsinspectie te frustreren (doordat alle beschikbare gelden worden gebruikt om aan de (hoofd)aannemer te betalen), kan het beding wel nietig zijn.
  3. Een beding dat inhoudt dat een partij een WAV-boete mag doorbelasten waarvoor diezelfde partij een ernstig verwijt kan worden gemaakt (opzettelijk of met grove schuld de WAV-regels overtreden), kan ook nietig zijn. Gelet op de bewoording van de Hoge Raad is het aan te raden om aan een dergelijk beding (meestal vormgegeven als een vrijwaringsbeding) toe te voegen: "behoudens voor zover de boete aan opdrachtgever is opgelegd wegens het door opdrachtgever zelf met opzet of grove schuld niet naleven van WAV-verplichtingen".

Met name het laatste punt is reden om uw contract of uw algemene voorwaarden nog eens tegen het licht te houden. Dat geldt natuurlijk ook voor uw offertes en opdrachtbevestigingen (de problematiek van terhandstelling). Uiteraard zijn wij u daarbij graag van dienst!

Team Ondernemingsrecht                                                  Team Bouw- en aanbestedingsrecht 

Deel deze pagina:

Contactpersoon