Risicoverdeling bij overheidsopdrachten (WMO, jeugdzorg, ..)?!15 oktober 2016

Het staat een aanbestedende dienst in principe vrij om de aard en omvang van een overheidsopdracht te bepalen. Dan moet echter wel duidelijk zijn wat er ingekocht gaat worden. Bovendien moeten, ongeacht wat een overheid inkoopt, de bij de inkoop te stellen eisen aan een overheidsopdracht in redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van die opdracht.

Voorbeeld

Bij een recente uitspraak over jeugdzorg (ECLI:NL:RBDHA:2016:11869) bleek dat de aanbestedende diensten dat niet goed hadden gedaan, reden waarom de rechter oordeelde dat de betreffende aanbesteding stopgezet moest worden.

Uitgangspunt

Bij een aanbesteding moet het voor alle partijen op voorhand objectief duidelijk zijn wat er gevraagd wordt, wat de redelijke eisen zijn en wat de mogelijke risico's zijn voor de inschrijvers. De door de aanbesteder te stellen voorwaarden moeten daarbij in redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de op te dragen opdracht.

Dat volgt onder andere uit artikel 1.10 Aanbestedingswet en voorschrift 3.9 A (de aanbestedende dienst alloceert het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden) en voorschrift 3.9 D van de Gids Proportionaliteit (de aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die niet gelimiteerd is).

Wat in een bepaalde branche of markt gebruikelijk is, is in dat kader medebepalend voor de vraag of een te stellen eis proportioneel is.

Op grond van die regels kan echter gesteld worden, dat het neerleggen van alle risico's die aan een opdracht verbonden zijn, of van het bij de inschrijver leggen van niet of nauwelijks voorzienbare en/of overzienbare risico's, of van risico's die bij het zich voordoen de continuïteit van de leverancier ondermijnen, snel disproportioneel zal zijn en dan dus niet toegestaan is.

Vrijheid aanbestedende dienst?

Bij het in de markt zetten van een opdracht moet de aanbestedende dienst met die wettelijke randvoorwaarden rekening houden, zelfs als dat mogelijk problemen oplevert bij de uitvoering van andere wettelijke taken en/of voorschriften.

Voor het overige staat het een aanbestedende dienst echter in beginsel vrij om de opdracht vorm te geven zoals zij wenst, mits daarbij met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht - en voor zover aan de orde - de Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit rekening wordt gehouden.

Jeugdzorg

In de hiervoor aangehaalde uitspraak, over de inkoop van jeugdzorg, heeft de rechter bevestigd dat het verstrekken van informatie over de aard en omvang van de te verstrekken opdracht (i.c. de gevraagde hoeveelheid zorg en de omvang van eventuele wachtlijsten) aan de aanbestedende dienst is en dat een inschrijver zonder die informatie geen goede inschatting kon maken van de opdracht.

Dat er desondanks inschrijvingen waren, maakt dat volgens de rechter niet anders omdat aangenomen wordt dat de andere inschrijvers de opdracht verkeerd hebben ingeschat en/of in problemen zullen komen door de ongelimiteerd te verlenen zorg tegen een vooraf vastgesteld - en op termijn krimpend - plafondbedrag.

Een indicatie dat de door de aanbestedende diensten gevraagde zorg niet geleverd kan worden voor het opgegeven plafondbedrag, kan volgens de rechter gevonden worden in het jaaroverzicht over 2015 van Holland Rijnland. Uit dat verslag blijkt dat de budgetten in 2015 en 2016 al niet toereikend waren om de benodigde zorg te kunnen verlenen, terwijl nu al vast staat dat het budget (waarvoor de aanbesteding was uitgeschreven) in 2017 en daarna alleen nog maar lager wordt terwijl de te verlenen zorg waarschijnlijk niet minder wordt. Dat alles is van grote invloed op de bestaanszekerheid (in het vonnis: continuïteit) van de mogelijke opdrachtnemers.

Op grond daarvan komt de rechter tot het oordeel dat de risicoverdeling bij de betreffende aanbesteding disproportioneel is, omdat de opdrachtnemer alle benodigde zorg moet verlenen, geen wachtlijsten mag laten ontstaan, de opdrachtnemer alle financiële risico's moet dragen en er (daarom) twijfel bestaat over het realiteitsgehalte van de opgelegde plafondbudgetten.

Kortom

Als de aanbestedende diensten de inkoop van jeugdzorg de opdracht alsnog willen vergeven, dan moet de opdracht van de rechter opnieuw in de markt worden gezet rekening houdende met de uitspraak van de rechter (lees: redelijke en reële eisen).

De aanbestedende diensten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak. Over de uitkomst van het hoger beroep berichten wij u zo spoedig mogelijk.

Ten slotte

Hebt u vragen over aanbestedingsrecht, aanneming van werk of bouwrecht? Neem dan vrijblijvend contact met ons op!

Deel deze pagina:

Contactpersoon