Aanbestedingsrecht: zelf doen, inbesteden of uitbesteden?!29 maart 2017

Het staat een aanbestedende dienst in principe vrij om haar taken en werkzaamheden zelf uit te voeren. Als een aanbestedende dienst die taken en werkzaamheden door een derde laat uitvoeren, dan moet dat in beginsel door een aanbesteding. Maar niet altijd. Als de aanbestedende dienst beslissende invloed op die derde kan uitoefenen, dan is dat niet nodig.

Overheidsopdracht: the law

In artikel 1.1 Aanbestedingswet (Aw) wordt een overheidsopdracht omschreven als - 'kort gezegd' - een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op het uitvoeren van een werk, levering of dienst.

Een ondernemer wordt in diezelfde bepaling omschreven als een aannemer, leverancier of dienstverlener. Die begrippen worden vervolgens nader omschreven als een ieder die respectievelijk de uitvoering van werken, producten of diensten op de markt aanbiedt.

Voor een overheidsopdracht is dus van belang of er een opdracht wordt gegeven.

Zelf doen: doe het zelf

Het staat een aanbestedende dienst daarom vrij om haar taken en werkzaamheden zelf uit te voeren. Een aanbesteding is dan niet nodig. Dat is logisch, want dan is er geen sprake van een opdracht aan een derde, ondernemer, in de zin van de Aanbestedingswet.

Uitbesteden: doe het voor mij

Als je als overheid/aanbestedende dienst opdracht geeft aan een ander, dan moet je dat in beginsel door een aanbesteding doen. Dat volgt onder ondere uit artikel 1.1 jo. 2.1  e.v. Aw.

Inbesteden: in (the) house, een beetje van mezelf

Soms is voor een opdracht aan een derde echter geen aanbesteding nodig. Dat is het geval als een aanbestedende dienst een overheidsopdracht door een derde laat uitvoeren, waarbij de opdracht gevende aanbestedende dienst feitelijk de dienst uitmaakt bij de derde die de opdracht uitvoert. Dat kan ook als meerdere aanbestedende diensten opdracht geven aan die derde en gezamenlijk de dienst uitmaken bij de opdracht nemende derde. Dat heet ook wel (quasi) in house of inbesteding. Die uitzondering staat in artikel 2.24b Aw. Dat kan alleen als aan de drie cumulatieve voorwaarden is voldaan:

  • toezicht door de opdracht gevende aanbestedende dienst(en) op die derde als op de eigen dienst;
  • minimaal 80% van het werk van die derde wordt gedaan voor de controlerende aanbestedende dienst(en) en;
  • er mag geen sprake zijn van enig privé kapitaal in de derde.

Aanbestedende dienst zelf opdrachtnemer = ondernemer

Wat niet in artikel 1.1 Aw staat, is dat een aanbestedende dienst ook zelf een ondernemer, aannemer, leverancier of dienstverlener kan zijn. Dat is zo als een aanbestedende dienst in opdracht van een andere aanbestedende dienst een overheidsopdracht uitvoert.

De eisen aan inbesteding worden dan niet anders. Dat is recentelijk nog bevestigd door het Europese Hof in de zaak met geschilnummer C-553/15. In die zaak is uitgemaakt dat bij een opdracht van een aanbestedende dienst, die geen toezicht houdt op - en geen aandeelhouder is in - de opdracht nemende derde, geen sprake is van inbesteding.

Verder is uitgemaakt dat, om te bepalen of aan de eis van 80% wordt voldaan en dus of bij opdrachten van de toezichthoudende aanbestedende diensten sprake is van inbesteding, alleen de omzet van de toezichthoudende/aandeelhoudende aanbestedende diensten mag worden meegeteld en niet ook de omzet van aanbestedende diensten die geen aandeelhouder zijn en ook geen toezicht houden.

Dat is ook logisch, want bij een opdracht van aanbestedende dienst aan een derde is namelijk geen sprake van een in house opdracht in de zin van de Aw, maar van een gewone (al dan niet aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht.

Details

Wilt u de uitspraak zelf lezen: zie de site van het Europese Hof van Justitie, C-553/15.

Ten slotte

Hebt u vragen over aanbestedingsrecht, aanneming van werk of bouwrecht? Neem dan vrijblijvend contact met ons op!

Deel deze pagina:

Contactpersoon