Adviseurs-/bouwrecht: toepasselijkheid algemene voorwaarden27 november 2018

Algemene voorwaarden zijn snel van toepassing op een overeenkomst, het gevolg daarvan kan groot zijn!

Intro

In de periode van 2011 t/m eind 2013 heeft een aannemer naar wederzijdse tevredenheid het groenonderhoud voor een recreatieschap (Rottemeren) uitgevoerd.

Eind oktober 2013 heeft het recreatieschap een Europese aanbesteding aangekondigd voor hetzelfde werk, in de opvolgende periode van 2014 t/m 2016. Daar had de aannemer wel oren naar. Om in aanmerking te komen voor de opdracht moest bij de inschrijving een Plan van Aanpak (PvA) worden ingediend. De inschrijving op de aanbesteding was 12 december.

In het handje?

Op 10 december 2013 heeft de aannemer daarom telefonisch een adviseur benaderd om voor hem een PvA op te stellen. Aan het einde van die dag zond de aannemer ook de daarvoor benodigde stukken aan de adviseur.

Naar aanleiding van het verzoek heeft de adviseur in de loop van 11 december 2013 een prijsopgave aan de aannemer gezonden, uitkomend op een honorarium van € 1.200. De aannemer heeft vrijwel direct daarop per e-mail ingestemd met het opgegeven honorarium.

De adviseur gaat daarna aan de slag en zend in de loop van 11 december 2013 een eerste en tweede concept PvA aan de aannemer. Een definitieve, ten opzichte van het tweede concept ongewijzigde, versie volgt op 12 december 2013 aan het einde van de ochtend. De aannemer heeft geen van die versies doorgenomen of gecontroleerd.

Eveneens op 12 december 2013 heeft de adviseur een schriftelijke offerte aan de aannemer gezonden, met daarin een weergave van de afspraken en een bevestiging van het honorarium. In de offerte verklaart de adviseur de DNR 2005 op de opdracht van toepassing. De DNR waren daar niet bij gevoegd. De aannemer heeft de offerte dezelfde dag voor akkoord ondertekend retour gezonden aan de adviseur.

Beoordeling inschrijving

De aannemer heeft tijdig ingeschreven op de aanbesteding van het recreatieschap aan de hand van de tekst van het tweede concept van de adviseur. Het recreatieschap heeft de inschrijving van de aannemer op 20 december 2013 ongeldig verklaard, omdat het PvA niet zou voldoen aan de voorgeschreven  gedragscode voor beheer groenvoorzieningen. Op het niet voldoen aan de gedragscode was uitsluiting gesteld. Het werk is daarom aan een andere aannemer gegund.

De aannemer was daardoor teleurgesteld en boos op de adviseur omdat de adviseur het PvA conform de eisen in het bestek had moeten opstellen en de adviseur dat niet, dan wel onvoldoende gedaan zou hebben. De aannemer heeft op 29 januari 2014 de adviseur aansprakelijk gesteld voor de daardoor door de aannemer geleden en te lijden schade als gevolg van het door de adviseur opstellen van een onvoldoende PvA. De adviseur heeft de claim van de aannemer van de hand gewezen. Daarna is het geruime tijd stil tussen partijen.

Robbertje vechten: eerste aanleg

De aannemer dient op 25 februari 2016 een verzoekschrift in bij de Raad van Arbitrage (RvA), waarin de aannemer verzoekt om:

A) een verklaring voor recht dat de adviseur aansprakelijk is  voor  de  schade  die  de aannemer lijdt door het mislopen van de opdracht als gevolg van het gebrekkige PvA van de adviseur en

B) te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van circa € 500.000 wegens het mislopen van de opdracht.

De adviseur voert verweer en stelt dat zij niet tekort is geschoten jegens de aannemer en, als de RvA anders zou oordelen, dat zij dan maximaal aansprakelijk is voor de directe schade die het gevolg is van een eventueel nalaten en dan maximaal tot haar honorarium.

De RvA oordeelt dat de adviseur tekort is geschoten, maar dat deze een beroep kan doen op de beperking van de aansprakelijkheid op grond van art. 14 DNR. Omdat de aannemer aanspraak maakt op vergoeding van indirecte gevolgschade, wordt er echter geen schadevergoeding toegewezen. Die uitspraak bespraken we al: Bouwrecht: exoneratie voor schade . Zie voor het vonnis in eerste aanleg: RvA, nr. 35.738.

Tweede kans? Appelleren is riskeren!

De aannemer gaat op 18 september 2017 in hoger beroep. De aannemer maakt in hoger beroep bezwaar tegen het oordeel dat de DNR van toepassing zijn en tegen het feit dat zij aangemerkt wordt als 'grote onderneming'.

De veel gehoorde uitdrukking 'appelleren is riskeren', oftewel door in  hoger beroep te gaan neem je een risico, blijkt weer eens te waar. In hoger beroep wordt geoordeeld dat algemene voorwaarden op grond van art. 6:232 BW snel van toepassing zijn. Arbiters constateren dat de DNR in de offerte aan de aannemer van toepassing worden verklaard. Uit de offerte volgt dat de adviseur het PvA toen al had afgerond en toegezonden, zodat de verwijzing naar de toepasselijkheid van de DNR alleen kan zien op de al uitgevoerde opdracht van de adviseur. De aannemer heeft de offerte zonder voorbehoud geaccepteerd. De handtekening van de directeur van de aannemer stond bovendien pal onder de alinea over de DNR.

Arbiters oordelen daarom dat de aannemer in principe gebonden is aan de DNR, tenzij de situatie in art. 6:233 BW zich voordoet. De DNR zijn niet voor of bij het aangaan van de opdracht aan de aannemer zijn verstrekt. De DNR kunnen dan (deels) buiten beschouwing blijven, als de aannemer geen grote onderneming is als bedoeld in art. 6:235 en 2:360 BW bedoeld. In eerste aanleg had de adviseur onweersproken gesteld dat de aannemer een grote onderneming is als bedoeld in de regelingen. De RvA heeft daarop geoordeeld dat de aannemer geen beroep kan doen op vernietiging van (delen van) de DNR.

Pas bij pleidooi in hoger beroep maakt de aannemer daar bezwaar tegen. Dat is te laat. Arbiters oordelen dat alle bezwaren tegen het vonnis in eerste aanleg in de Memorie van Grieven moeten worden opgenomen. Het bezwaar tegen 'grote onderneming' zat niet in de Memorie van Grieven en daarom wordt er ook in hoger beroep vanuit gegaan dat de aannemer een grote ondernemer is, zodat vernietiging niet mogelijk is.

De DNR zijn dus van toepassing. De vordering van de aannemer tot vergoeding van haar  indirecte gevolgschade wordt daarom om dezelfde reden als in eerste aanleg afgewezen.

Foutje, bedankt

Alhoewel daar in het vonnis in eerste aanleg uitdrukkelijk aandacht aan is besteedt, verzuimt de (advocaat van de) aannemer om in appel aanspraak te maken op terugbetaling van het aan de adviseur betaalde honorarium, de directe schade, ad € 1.200. Oeps, zonde.

Dure les

Dat is echter niet het grootste probleem. Problematischer is dat de adviseur ook in appel is gegaan. De adviseur maakt bezwaar tegen de in eerste aanleg toegewezen kostenverdeling, waarbij de helft van de arbitragekosten voor rekening van de adviseur kwamen. De grief van de adviseur wordt toegewezen, waardoor de arbitragekosten in eerste aanleg (€ 19.000 !) volledig voor rekening van de in het ongelijk gestelde aannemer komen.

Omdat de aannemer de arbitragekosten in eerste aanleg volledig moet voldoen, wordt in appel ook nog eens € 10.000 toegewezen aan de adviseur als tegemoetkoming in de kosten van diens advocaat in eerste aanleg. Bovendien wordt de aannemer veroordeeld in de kosten van het hoger beroep ad per saldo circa € 8.200 (Zie: RvA d.d. 29 augustus 2018, nr. 72.118.). Dat is een kostbaar gokje, temeer daar er op grond van de DNR maximaal € 1.200 toegewezen had kunnen worden als de aannemer in het gelijk was gesteld.

Conclusie

Algemene voorwaarden zijn snel van toepassing. Stel geen vordering in die op grond van de toepasselijke voorwaarden niet kan. Houdt bij de overweging om hoger beroep in te stellen rekening met de kans dat je in het ongelijk wordt gesteld en wat daar dan het gevolg van is. Als je in hoger beroep gaat, denk dank ook aan mogelijk nieuwe vorderingen of herstel van onvolkomenheden in eerste aanleg.

Ten slotte

Heeft u vragen over aanbestedingen, architectenrecht, aanneming van werk of bouwrecht?

Neem dan vrijblijvend contact met ons op!

Deel deze pagina:

Contactpersoon